虹影小說侵權？《K》案的來龍去脈
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現在文壇官司多，早不是什么新聞。但去年現代著名作家陳西瀅、凌叔華獨女陳小瀅起訴虹影《K》侵權一案，頗受人們關注。媒體喜歡冠以這樣醒目的標題：“兩位英籍華裔女士，一本未在內地正式出版的小說《K》，引出一段難解難分的訴訟紛爭。這或許稱得上是2001年文壇最引人側目的一樁文學官司──小說侵權。”而且，由于人為的炒作，几乎就在有關部門禁止漓江文藝出版社《虹影作品集》中之一種《K》出版的同時，盜版《K》卻漫天飛卷。虹影又趕緊聲明自己成了被侵害的對象。
《K》究竟寫了什么？
《K》到底是一本什么書，會引起如此軒然大波？台灣爾雅出版社中文繁體字版的《K》是1999年5月出版的，虹影在自序里即不諱言：此書講述的是30年代在武漢，現代著名才女作家凌叔華（書中用的化名“林”）與到武漢大學任教的英國詩人、英國著名作家弗吉尼亞﹒吳爾芙的外甥朱利安﹒貝爾（書中用的是真名）發生婚外情的故事。如果單把書中大量淫穢、赤裸的性描寫挑出來，稱其惡俗、低級并不為過，（最長一段赤裸裸的床上描寫達3000字，夠酣暢淋漓的！確實能招惹不法書商的眼。）《上海寶貝》恐望塵莫及，與《廢都》或有高下一拼。書中將時任武漢大學文學院院長的陳西瀅先生（用的化名“程”）描寫為性無能，還把“林”描寫成一個不長陰毛的“白虎星”蕩婦。此書在台灣出版后，因為書中主人公“程”和“林”用的是化名，不明就里的讀者頂多把它當成純粹寫文人戀情的“黃色小說”來讀。
虹影自始至終覺得自己很冤，可她開始時并不像后來那樣堅持強調，她寫的是“純粹的小說”，而是惟恐讀者認不出書中原型的影子。她總在說，是原型的后人在“對號入座”，并且提出疑問“作家創作到底可以發揮多少想象？”，還義正辭嚴地呼吁“到了提出這個問題的時候了”。她自己在接受媒體記者采訪和在《K》書的台灣版自序以及去年第12期《作家》雜志登載《K》時的“作者本人的几句話”里，都一再強調：“這是一本根據事實、實情寫成的小說”，“每件事都是事實，但都經過了我想象的重新攝制”。她還刻意說明：“如果有讀者或批評者，認出了此人彼人的影子，要翻文獻來與核對，我可以說在前面：我為寫此書作了半年的研究，所有有關文獻我全都找來看了，鄭重其事。但我的小說不依文獻，而是實事加我的實情。如果有人因為先祖孽緣未盡，想跟我辯一番，我的辯護詞先寫在此”。完全一副打起官司來成竹在胸的模樣。
2000年12月4日的《北京青年報》，記者在采訪虹影以后，以“革命＋戀愛”為醒目副標題的報道《虹影再造三十年代傳奇》里，明確無誤地指出了K的所指：《K》是虹影的得意之作，它“來源于真實的歷史事件。本世紀30年代，英國名作家弗吉尼亞﹒伍爾芙的侄子（應是外甥──筆者注）朱力安﹒貝爾不愿平安過一生老死床上，帶著氫化鉀到中國支援革命。他在武漢邂逅了中國當時的名媛、陳源的夫人凌叔華（即小說中的林），兩人發生戀情。朱力安還曾經追蹤正在長征的紅四軍，最終他犧牲在西班牙內戰的戰場上。小說涉及大量中外歷史上的名人：除了朱力安、凌叔華、陳源，還有葉君健、徐志摩、聞一多、庄士敦……虹影在查考資料，恢復歷史的基礎上，重新演繹了一段革命＋戀愛的傳奇故事。小說的題目《K》是朱力安對凌叔華的稱謂，K在英文字母表中排第11位，凌叔華是他第11個情人。‘K’的故事在國外有據可查，在我國卻鮮為人知。”這可是赫然醒目的白紙黑字。
《四川青年報》從2001年3月起，為了煽情，在加了“凌叔華、陳西瀅、朱利安之間的三角戀”的標題的情形下，開始連載《K》。后在有關部門的干預下，草草收場。
除此而外，更重要的是，無論從虹影台灣版的《K》，還是內地《作家》雜志轉載的《K》，以及她從所謂的官司“脫身”之后急匆匆出版的花山文藝出版社的“正版”《K》，再加上几個盜版本來看，書里面所收一些別人對此書的論述，几乎都是惟恐讀者認不出書中的原型是誰，而在進行針對性的誘導。以虹影丈夫趙毅衡為例，他在2000年11月2日的《南方周末》上，發表了《朱利安與凌淑（應為“叔”）華》的專文，指名道姓地說明書中所寫就是凌叔華與朱利安﹒貝爾的私情。但同時他又為妻子辯護說：“他們關系的曲曲折折，不用小說，的確難以細說。……因為用小說的想象彌補空缺，并且提供了虛構的安全距離和給人‘窺看’的十足理由”。
我不知道還要列舉多少才能証明僅僅是精神受侵害人在“對號入座”，而非虹影“指名道姓，請人入座”。我始終認為，文學創作，尤其是小說，本身就是想像力的藝朮。沒有虛構和想象的小說，只能是一具血肉被風干了的木乃伊。但就像人的行為規范要受法律約束一樣，作家在創作以生活中的原型為背景的小說時，也要注意到是否侵害了原型及其家屬的名譽權，并對其進行了精神損害。現在就目前國內來說，去年3月10日開始實施的最高法院關于此的最新司法解釋，就是最好不過的一個“量化”“尺度”的界限。如果你的虛構引來的是受者毫無根據或扑風捉影的“對號入座”，這在法律上難以或根本無法界定。
換言之，在創作這類小說時，作家的想像力不能逾越司法解釋。現代才女凌叔華“紅杏出牆”，30年代與到武漢大學教書的朱利安有婚外情，確實是“實”。但如果根據這個“實”就把以她為原型的“林”描繪成一個“白虎星”蕩婦，而且里面充斥著大量赤裸裸的性描寫（《作家》版做了刪節，發表的還只是個節本。當然這不會影響虹影的丈夫趙毅衡把《K》作為是對中國古代房中朮最好的文學解釋。）“花山”的正版更是將穢淫的段落刪了個“干淨”。
但無論如何，這無疑對死去的原型及其親屬構成了名譽權和精神上的雙重損害。虹影提到她寫的時候有在英國公開出版的朱利安與家人的通信和家人為他寫的傳記為証。可那本英文傳記《Journey to the Frontier》在描寫到他和“林”的“床上戲”時，最“臟”的字眼用的還是英國人不大懂的拉丁文（英文應為“caught in the act”，相當于漢語被捉奸的意思）。虹影卻有本事把它“想象”編織成“誨淫”的展示。
《K》是否“誨淫”？
關于它是否“誨淫”，我想都不用我饒舌。國務院1985年4月17日頒布的《嚴禁淫穢物品的規定》、文化部《關于貫徹〈國務院關于嚴禁淫穢物品的規定〉的通知》（1985年8月20日），都對此做了詳細界定。新聞出版署1988年12月2日發布的《關于認定淫穢色情出版物的暫行規定》，更是對此做了細則說明，其中第二條說：
“淫穢出版物是指在整體上宣揚淫穢行為，具有下列內容之一，挑動人們的性欲，足以導致普通人腐化墮落，而又沒有藝朮價值或者科學價值的出版物：
（一）淫褻性地具體描寫性行為、性交及其心理感受﹔
（二）公然宣揚色情淫蕩形象﹔
（三）淫褻性地描述或者傳授性技巧﹔
……
（七）其他令普通人不能容忍的對性行為的淫褻性描寫。
第三條色情出版物是指在整體上不是淫穢的，但其中一部分有第二條（一）至（七）項規定的內容，對普通人特別是未成年人的身心健康有毒害，而缺乏藝朮價值或者科學價值的出版物。
第六條本規定所稱的出版物包括書籍、報紙、雜志、圖片、畫冊、挂歷、音像制品及印刷宣傳品。”
有趣而反諷的是，虹影認為《K》中的“林”是“女權的英雄”，她甚至一度把“K”說成是她自己（也許那里真有她自己的影子，這倒符合創作規律）。只可惜《作家》雜志和花山文藝出版社的《K》，把台灣版中那5萬字“誨淫”的“英雌性行為”刪掉了（想必是出版者比虹影更清楚以上的規定）。要不然讀者倒真可以領教虹影是如何讓“林”和“朱利安”在床上換著不同姿勢演示“中西方文化沖突”的。
文學作品不是不可以寫性，但怎么寫和寫到什么程度，這是見仁見智的。我覺得，一個作家，當然包括虹影，誰都有寫黃色小說的自由和權利，只要有人肯給你出，估計國內不會允許，（廣西漓江出版社的《虹影作品集》單單《K》沒有被允許出版，就已經很好地說明了這個問題。）但不可以把司法解釋保護權利內的權益人寫進誨淫的作品中去，這就觸犯法律了。
虹影的問題恰恰就出在這里。她說什么如果官司輸了，就覺得中國的法律不保護作家的創作自由了云云。
我想在此說明的是，就像一個人的行為只要不觸犯法律就不會受到法律的限制甚至制裁一樣，只要作家的創作不觸犯司法解釋，他的創作自由也不會受到任何限制。這是毋庸質疑的。作家的創作自由，我想不至于因為一個虹影官司的成敗而受到任何影響。如果那樣，我們的法律和作家就太脆弱了。但這倒為我們的作家提出了一個問題，即人不能胡作非為，作家同樣不能胡寫八道。
虹影以丑化、貶損已經過世的現代文人陳西瀅、凌叔華夫婦人格的語言，侵害了死者的人格利益，并對死者的后人造成精神傷害。該死者不是抽象的藝朮人，而是真實的特定人。從法律上分析，在虹影的寫作行為中，包含了三個具備侵權性質行為的特點：
一、虹影實施了“創作”有損他人名譽的內容的行為。 這里之所以用“創作”，不是一般意義上的創作，而是表明該侵害他人人格利益的行為是虹影的主動行為。一個誠信善良之人應當在涉及他人的作品創作中盡其應盡的注意義務和尊重與維護他人權利的義務。但虹影不僅將這些義務拋擲腦后，而且為了自己的某種“私利”，刻意以“自己的實情”去想象了諸多完全貶損他人人格的淫穢情節。這種侵權的故意程度是顯而易見的﹔
二、虹影所寫的內容有特定的指向。 盡管虹影在自述中強調所謂的“實事加我的實情”，但是，當公眾閱讀著這些充斥淫穢內容的讀物時，首先想到的人物不是虹影個人，也絕非她個人的“實情”，而是在我國文學史上占有一席之地的、才華橫溢、典雅秀麗的“珞珈山美人──凌叔華。”這些侵權內容，并非指向一個完全虛構的藝朮人，或者是在生活中提煉出來的一個藝朮人，而是在我們的生活中曾經真實存在過的，且他們的真實姓名是被虹影以作品外明白無誤的旁白方式點明的真實的特定人﹔
三、虹影所寫的內容具有違法性， 使凌叔華的社會評價降低，侵害了凌叔華的名譽與人格利益，同時也侵害了其獨女陳小瀅女士依法受到保護的人格利益。
在我們中國的土地上，在我們這個法治的社會，任何人的創作自由不僅受到他人尊重，同時也受到法律的保護。但是有一個極為重要的前提條件，那就是任何人的創作自由不是絕對的，其行為必須在法律允許的范圍內進行。當涉及真實的特定人時，必須要尊重其人格與權利。作家在文學作品中敘述頗具影響的歷史人物的經歷和涉及其人品的描述時，應當持客觀、慎重的態度。但虹影卻在其《K》書中，以十分淫穢的語言對凌叔華進行了十分有損其人格的描寫，許多情節缺乏客觀事實根據。《K》書的出版、發表，客觀上影響了公眾對凌叔華的公正評價。故虹影的行為已不僅損害了凌叔華的名譽，同時也給陳西瀅、凌叔華的獨女陳小瀅，造成了嚴重的精神痛苦。
出版者自然也是難逃其咎的，因為出版者對其傳播的出版物有審查的義務，并依法出版。根據我國法律的規定，我想該書的內容已經構成淫穢特征。但是出版社或報社卻依然進行傳播，同樣構成侵權行為，同樣必須依法承擔民事法律責任。
《中華人民共和國民法通則》第101條規定：“公民、法人享有名譽權，公民的人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽。”公民的名譽即使在其死后，也不應當受到侵害。如果公民的名譽在其死后受到侵害，其近親屬有權提起訴訟。
《民法通則》第120條規定：“公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害，恢復名譽，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。”
最高法院在回答“因文學作品引起的名譽權糾紛，應如何認定是否構成侵權？”時，解釋說：“撰寫、發表文學作品，不是以生活中特定的人為描寫對象，僅是作品的情節與生活中某人的情況相似，不應認定為侵害他人名譽權。描寫真人真事的文學作品，對特定人進行侮辱、誹謗或披露隱私損害其名譽的﹔或者雖未寫明真實姓名和地址，但事實是以特定人為描寫對象，文中有侮辱、誹謗或披露隱私的內容，致其名譽受到侵害的，應認定為侵害他人名譽權。”
虹影的理由成立嗎？
至于陳小瀅是否能夠成為本案原告，1993年8月7日最高人民法院《關于審理名譽權案件若干問題的解答》第5條規定：“死者名譽受到損害的，其近親屬有權向人民法院起訴。近親屬包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。”2001年2月26日最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第3條規定：“自然人死亡后，其近親屬因下列侵權行為遭受精神痛苦，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理：（一）以侮辱、誹謗、貶損、丑化或者違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害死者姓名、肖像、名譽、榮譽﹔（二）非法披露、利用死者隱私，或者違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害死者隱私﹔……”
第七條規定“自然人因侵權行為致死，或者自然人死亡后其人格或者遺體遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民法院起訴請求賠償精神損害的，列其配偶、父母和子女為原告﹔沒有配偶、父母和子女的，可以由其他親屬提起訴訟，列其他近親屬為原告。”據此，陳小瀅對侵害其父母名譽行為理所當然地具有充分的訴訟權。
有意思的是，虹影在作為被告時稱“虹影”真名叫陳紅英，文學作品的筆名不能成為訴訟主體，不具權利能力與行為能力。這種自辯實在太過拙劣。
眾所周知，虹影近年來發表了一系列女性題材的中文作品，在華人中逐漸有些影響，（媒體喜歡把她說成是“飲譽世界”的作家）并自稱小說《K》為其得意之作。作為一個文學創作者，虹影的名字已為很多人知曉，但對陳紅英的名字人們卻極其陌生。被稱為虹影的陳紅英最初到海澱區法院應訴本身，就足以証明陳小瀅并未告錯人。事實上，筆名和真名本身都不能稱為“訴訟主體”，它們只是真正訴訟主體自然人的稱謂符號，不管叫“虹影”，還是叫“陳紅英”，均不改變被告在法律上的訴訟地位，不過是多了几個別名而已。且陳小瀅自見過被告之日起，就只知道其“虹影”的名字，無從去查証其還有其他姓名。
作為凌叔華的研究者，我一直關注著本案的進展。也有媒體記者訪問過我，并有按自己需要斷章取義的。何足怪哉！不是早有記者又在替虹影發布消息說：陳小瀅為打贏官司，不惜重金聘請歐洲有名大律師，且已來華，四處取証，是違反法律規定的云云。這樣子虛烏有的扑風捉影不知從何而來。歐洲的洋律師就見得比國產律師本事大不成？
我從記者報道的文字，常見出一個神通廣大，且無辜、無助的虹影來。（記者這種只聽一面之詞，偏袒一方的報道本身就不可取。）簽名售書時接到法院的傳票，她流了淚﹔明明官司贏了，還要受到“訴棍”式的糾纏﹔她和家人的正常生活受到影響，等等。但她有沒有想過，她的行為給人家造成了怎樣的傷害。
最后，我想舉一個再簡單不過的例子，就拿賈平凹先生的《廢都》來說（但愿他不至于嗔怪我），并沒有人限制他的寫作自由，他甚至可以在書中故意標明此處刪節多少字的框框。但倘若他敢指名道姓地指出，書中的庄之蝶是以現實中的誰為原型虛構的，我想那位仁兄是不會等閑視之的。就是說，即便哪位作家在完全是憑空想象虛構的一部小說里寫了婚外私情什么的，然后他敢公然說那私情寫的是以某人過世的父母“孽緣”為原型，難道某人會緘默不語而不訴諸法律嗎？至少在中國，法律是保護這種受侵害人權益的。
長春市法院將在6月24日開庭審理虹影《K》侵權案。在相信法律的公正上，我和虹影有共同點，就是我相信法律會做出公正的裁決。同時，我還想提醒虹影一個法律常識，她以為她當初在北京打官司贏了，并誤導視聽說是陳小瀅成心和她過不去，甚至不客氣地稱其為“訴棍”。其實，她心里應該清楚，北京既沒有開庭，也沒有審理，那只不過是法律程序。
（作者為中國現代文學館研究員）
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來源：《中華讀書報》 2002年6月14日
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（責任編輯：劉宜燁）
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