余凌云：“钓鱼执法”反映相关部门的不作为

中国法学会行政法学研究会常务理事余凌云做客强国论坛照片

　　编者按：

　　10月20日10时，中国法学会行政法学研究会常务理事，清华大学法学院教授、公法研究中心主任余凌云做客强国论坛，以从“钓鱼执法”看依法行政为题与网友在线交流。【图文直播】

　　摘要：

　　● 这个问题实际上反映了政府在某种程度上的不作为。就是对于这种非法的“钓鱼式执法”，以追求利益为目的的“钓鱼式执法”显然违背了这种调查执法应当具有的品质。

　　● 对于有一些违法行为，“钓鱼式执法”是能起到好的执法效应，关键是在于要严格的规范这一类的执法行为，不能滥用。 

　　● 如果行政机关的经费不能得到保障，那么我们说因为利益驱动而滥用权力的现象也就不能够得到根本的治理。

　　● 我们有不少的公民缺少一种积极维权的意识。面对行政机关滥用职权往往就忍气吞声，不能够利用法律赋予的权力去争得自身利益的保护。公民对于行政机关违法的执法，可收集和保存有关的证据，依法提起行政复议和行政诉讼来维护自身的合法权益。

　　访谈全文：
　　

　　【余凌云】：各位网友大家好！很高兴和大家在这里交流。

　　[寒碧]：嘉宾，你认为钓鱼式执法的根源在哪？如何消除这种粗暴的执法方式？ 

　　【余凌云】：首先我们要先界定一下钓鱼式执法，钓鱼式执法是一种非常微型的执法，本身执法形态在行政调查中是存在的。不是说只要是这种非常规的执法就一律是不好的，是坏的东西。而是看它在什么条件下使用这个手段。因为有的时候在行政监管和行政调查的时候采取常规的调查手段是不能达到调查目的的。 

　　我举一个例子，我们都知道出租车司机有可能拒载或者绕道。那么在这种情况下去监督检查，如果采取常规的执法方式可能就检查不到什么问题，所以最有效的检查方法是什么呢？就是由执法人员先假扮消费者，不定期、不定点、不定时的去打出租车，从中看看能出现一些问题，及时处理问题。这样也会对潜在的违法者产生震慑，使他弄不清楚到底现在的乘客是执法人员，还是一般的消费者，所以他就有顾忌，就是在拒载和绕道的时候有顾忌，对他的违法行为就起到了很好的抑制作用。 

　　从这一点上来讲，钓鱼式执法可以说是大家都很欢迎的。但为什么闵行区的钓鱼式执法引起媒体的关注和网民的批评，主要是他的执法方式严重违法。简单的讲，闵行区的这个执法违反了正当程序的要求。我们都知道一个执法要具有合法性的话，当然包括钓鱼式执法，要具有合法性的话必须符合正当程序的要求。 

　　那么这个正当程序的要求，应当包括以下几个方面：（1）应当是常规行政执法无法有效的达到执法目的的时候才可以考虑采取这种非常规的调查手段。（2）钓鱼式执法必须由两个执法人员去实施，不能假借非执法人员之手去实施。（3）要有事先的审批和严密的组织。（4）有条件的话，应当采取全程的视频、视听手段，以便全面的收集有关的证据。（5）那么在钓鱼式执法的时候，不能够使用引诱式的语言。比如在调查非法运营的时候，应该从证据上反映出是违法者主动的招揽生意，而不是说你执法人员诱使你去采取这个活动，甚至采取欺骗的手段让你去做这个活动。 

　　所以我们说从这几个标准来看，闵行区的交通执法显然不符合这几个要求。它违反了正当程序的基本要求，因此他是违法的。所以他引起媒体、公众和网民的强烈批评也是理所当然。

　　[余乐]：上海市政府说要高度重视此事，“钓鱼式执法”解决有望。您觉得媒体在推进这个问题的解决方面起了什么样的作用？ 

　　【余凌云】：媒体起了非常重大的作用。从近些年我国法制建设的进程来看，媒体对政府的舆论监督作用发挥着越来越大的作用，也发挥着越来越大的影响力。政府对媒体的回应能力也不断提高，对于媒体上反映的公众诉求政府能够很好的对待、正确的对待，从善如流。所以从上海市的这个表态来看就是一个明显的例子。

　　[征西大将军左宗棠]：“钓鱼执法”由来已久，但未何一直未见有关政府机关出来制止？这反映了一个什么样的社会现实？ 

　　【余凌云】：这个问题实际上反映了政府在某种程度上的不作为。就是对于这种非法的“钓鱼式执法”，以追求利益为目的的“钓鱼式执法”显然违背了这种调查执法应当具有的品质。 

　　因此从这个事件上来看，我们说一个方面反映出受害人或者是说被处罚人没有积极地采用法律规定的行政救济手段，比如行政复议、行政诉讼。对政府这种违法的“钓鱼式执法”提出挑战、提出控告，这个现象是值得我们深思的。这也是为什么长期以来这个问题没有得到及时制止的一个很重要原因，就是没人告或者是没有人按照法定途径去告。 

　　另一方面，作为政府机关按照依法行政的要求，它应当不断的对下属机关进行执法、监督、考评、检查，从中发现问题、解决问题、发现错误、纠正错误，但是我们从这个案件来看也没有发现这方面的工作做的很好。

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