董保华谈劳动合同法

　
国务院劳动合同立法专家组首席咨询专家董保华做客强国论坛

　　编者按《中华人民共和国劳动合同法》已于2007年6月29日颁布，2008年1月1日起实施。
　　2007年11月22日21时，国务院劳动合同立法专家组首席咨询专家、中国法学会社会法研究会副会长、中国劳动学会常务理事、中国劳动法学研究会副会长董保华做客强国论坛，以劳动合同法相关话题与网友进行在线交流。
　　

　访谈全文

　　【董保华】：各位网友好，很高兴能和大家来聊天。也希望就《劳动合同法》的有关问题，和大家进行共同探讨。

　　[hpty]：劳动合同法有没有规定工会的作用？工会在其中发挥什么样的作用？

　　【董保华】：《劳动合同法》对工会的权限做了大大的扩大，除了在集体合同方面权限扩大以外，在制定规章制度方面，权限也有很大的扩大。集体合同方面，过去主要是企业的集体合同，现在除了企业方面的集体合同以外，某些领域，它也可以在社会上搞一些集体合同，比如小型的、餐饮的、建筑的，也可以搞一些社会集体合同。规章制度这个权限就更明显了，现在有一个问题争论得非常激烈，就是规章制度到底是企业决定，还是企业和工会共同决定。从文字表述上来看，至少有共同决定这个意思。

　　[余乐]：董先生对华为一事怎么看？为何后来不了了之？

　　【董保华】：在华为问题上，我和大部分人的看法有很大的差异。我认为对于企业的行为，我们首先判断的是它是合法还是不合法。如果从合法和不合法这个角度来看，华为的行为显然是合法的。这一点分歧并不大，几乎所有人都认为它是合法的。第二个问题就是它是不是会用合法的形式掩盖损害劳动者的利益。从目前来看，就这件事情来看，劳动者本身也没有任何投诉。第三个问题就是看华为的动机是不是正当，如果华为的动机是为了花十个亿买回自己的竞争机制、竞聘上岗的机制，我认为这个东西至少是合理的。如果说，它的行为是合法，也没有证据表明它损害劳动者利益，而且动机也是合理的，我认为不必对它太过指责。
　　从另一个角度说，如果一个企业以十亿之资不能买回本应属于它的机制，我们也从另一个角度是应该反思。作为一个高科技企业，竞争力是它的生命，我们不应该去扼杀这种生命。

　　[远文]：有人说，该法对企业损害较大，对企业利益照顾不周，是不是这样？ 　

　　【董保华】：我认为，它对普通底层劳动者的利益和对企业的利益都照顾不周，这个法律相当不完善。　

　　[此页无正文]：社会舆论有倾向认为新《劳动合同法》的政府立场与企业立场存在显著矛盾，立法有超前嫌疑，您如何看待？ 　

　　【董保华】：我不认为立法超前，政府立场与企业市场的差异这是显而易见的，但是我不认为这部法律是什么超前，我认为这部法律没有找准社会的主要矛盾，所以这不是什么超前。
　　我觉得从今天来讲，在这次立法当中，有两种基本的思维，一种我们可以从一种劳资博弈角度来入手讨论这个问题。所以，似乎制药抑制了资本，劳动者就得到了保护。这是一种思路。另一种思路，其实是从劳动者分层的角度来认识，并不是简单的抑制资本，劳动者就得到保护，劳动者的要求，各个层次并不完全一样。我是持后一种看法的。
　　我认为如果我们把劳动者做一个分层的话，我们至少可以看到有四个比较主要的层次：第一个层次是最强势的劳动者，也就是我们的总经理、董事长、职业经理人；这个层次其实几乎没有什么大问题，这个层次非常强势，和资本相比较非常强势，没有什么大问题。在起草过程中，我甚至建议这个层次应该按照国际惯例，从《劳动合同法》的调整范围内删除，国际上一般认为这个合同是用委任合同调整，而不是用劳动合同。
　　第二个层次，也就是我们一般性的白领，现在有人界定5000块以上，我看就可以用这个界定，主要是说一些专业技术管理人员。我认为这个层次依然存在着强资本弱劳工的特点。但是，总体上问题并不大。我认为在这里只需要强调合同保护就够了。因为，对于这个层次而言，实际上他们还是有一种投票的能力，也就是说，如果有些工资待遇、劳动条件不符合他们要求的话，他们可以以离职的方式进行一种谈判。所以，这个层次也问题不是最大。
　　第三个层次，其实我觉得是制造业的工人。这个层次，其中比较受到关注的是农民工问题。这个层次的强资本弱劳工的问题非常明显，我觉得只有到这个层次，我们才需要强调所谓国家的公权干预。
　　第四个层次，实际上是一些失业、半失业、非正规就业的劳动者。其实对于这个层次来说，需要一个就业的饭碗，恐怕这是最重要的。顺便说一句，其实现在大学生已经不是天子之骄，很大程度上大学生是第四个层次。
　　所以，从这个定位上来看，不能简单地认为，好象只要抑制了资本，劳动者就得到了加强。所以你一定要看，哪一个层次出了问题，我们重点保护在哪里。我认为，其实一二两个层次都没什么大问题，重点保护显然是在三四两个层次。但是这次《劳动合同法》，我认为显然没有找准这个问题。比如说，这次《劳动合同法》特别强调的职业稳定，也就是华为碰到的问题，我们非常容易陷入一个简单的思维，因为华为难受，所以劳动者就高兴，因为华为不难受，劳动者就不高兴，我们非常容易陷入这样的思维。我认为这个思维是不对的。
　　假设我们以第三个层次来分析，农民工对于无固定期限合同总体上来说，他们并不是非常强烈地需要这样一种用工形式。这是由几个原因：首先有一部分农民工本身一年出来打工一次，就需要有一定的流动。他今年在深圳，明年在上海。这就是他们的一种生活状态。
　　其次，有一些工种岗位，根本就不太适合终身雇佣。比如，我曾经听到有一个做纺织的老板说过一个话，如果你要叫我给农民工无固定期限合同，我用不了等两次，也用不了等十年，我明天就可以给，在计件的情况下，这些劳动者自己能坚持一辈子吗？
　　再次，真有一些劳动者非常需要稳定，但是由于替代性太强，人家也未必会给。比如说，有一些饭店服务员、清洁工，都非常需要职业稳定，当然希望在一个地方一辈子。但是用人单位会给吗？你两次签无固定期限合同，实际上他不让你过两次，使他反而更快地丢饭碗。
　　第四个层次，对于一些处在失业、半失业状态的人，得到一个就业岗位，恐怕是他们首先想要的，而绝不是什么先来谈什么职业稳定。严出导致严进，反而使就业更困难。对于他们获得一个就业岗位，是不利的。所以可以看到，这次法把职业稳定作为我们最根本的目标，实际上真正有利的是一二两个层次。但是一二两个层次其实本来就没什么问题，所以我们可以看到，一方面我们的无固定期限合同的目标可能正在杀伤企业正常的活力，但是另一方面，社会底层并没有从中受益。可能我们正在形成一种“双输”格局。在这当中，获得利益的主要是中上层劳动者，而这部分劳动者根本就没有问题，我们只是锦上添花而已，我们需要的应该是雪中送炭。　

　　[巴理]：过去国企违约让职工下岗一事，拿新的劳动合同法来评估，是否违法，或有欠缺的？ 　

　　【董保华】：如果用今天的《劳动合同法》来评判国企的下岗制度，当然是违法的。因为只要员工不愿意变更岗位，你别说下岗，就连调薪都是不可以的。但是我们回过头来看，当时国企下岗有办法吗？今天如果我们不仅搞铁饭碗，而是搞铁教育，你真以为能避免再次走上下岗道路吗？当然这里要加一句，铁饭碗、铁教育体制真搞成了。