“偷一罚十”是合法的民事行为
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“偷一罚十”是我国众多商家的撒手锏。在商场对付盗窃行为的手段中，“偷一罚十”运用最多，效果最佳。但是，这一手段从一开始就争议不断。一种观点认为，“偷一罚十”属于商业惯例，应该得到法律许可。而另一种观点则认为，“偷一罚十”于法无据，不应提倡。广州中级人民法院对一起“偷一罚十”的案件作出了终审判决：判令广州昌生生百货有限公司将1200元“罚款”退还陈某，驳回原告陈某要求被告赔礼道歉、赔偿１万元的诉讼请求。
基本案情是这样的：1997年1月31日下午5时，陈某到广州昌生生百货有限公司自选商场选物，在未付款的情况下，将一包价值120元的婴儿纸尿片带出商场，在准备骑摩托车离开时，被商场工作人员发现，陈某当即表示认偷行为，并拒绝上公安派出所，要求按商场店规“偷一罚十”接受罚款，并写下字据，“1997年1月31日我在昌生生百货公司偷纸尿片一包120元，愿‘偷一罚十’1200元，永不翻案”。
这一判决的宣示作用是不言而喻的。首先，它把“偷一罚十”的处罚所得视为不当得利，由百货公司退给陈某，确定了“偷一罚十”的违法性。其次，对陈某的行为本案未作出任何判断，这在诉讼法上没有可挑剔之处，但在实体法上留有疑问。百货公司行为违法，陈某的行为是否违法呢？
在学术界，主张“偷一罚十”违法的学者认为：“偷一罚十”的“罚”是行政处罚，根据我国行政处罚法的规定，行政处罚只能由行政机关来行使，百货公司不是行政机关，无权设置处罚规定。如果公民对行政机关所作的行政处罚不服，可以向人民法院提起行政诉讼。现在百货公司自行处罚消费者，即使不服，也无法依照法律规定寻求救济，这事实上剥夺了他们的申辩权与诉讼权，这本身也是对窃物者的合法权益的一种侵犯。在现实生活中，是否构成盗窃也要由国家机关来认定，百货公司本身直接来认定消费者构成盗窃，这就对被怀疑人的名誉权构成了侵害。况且对真正的盗窃行为，我国法律也有明确规定。治安管理处罚条例不仅规定有处罚的方式，而且还规定有罚款的最高数额，任何单位和个人不得随意约定或者规定罚款的数额。对于盗窃数额较大构成犯罪的，我国刑法也有明确的标准。根据最高人民的司法解释：个人盗窃公私财物价值人民币500至2000元以上的，为“数额较大”；个人盗窃公私财物价值人民币5000元至20000元以上的，为“数额巨大”；个人盗窃公私财物价值人民币30000元至100000元万以上的，为“数额特别巨大”。因此，百货公司贴出“偷一罚十”告示，无论在行政法上还是在刑法上都是站不住脚的。
主张“偷一罚十”合法的学者则更多的从民法的角度思考问题。他们认为：店堂告示是一种要约，也就是发价。根据１９８０年《联合国买卖货物合同公约》第14条规定：向一个或一个以上特定的人提出订立合同的建议，如果十分确定且表明发价人在得到接受时承收约束的意旨，即构成发价。“偷一罚十”符合发价的构成条件，是一种要约。而窃物者以自己的行窃行为表明了对发价的同意，即构成了承诺，双方之间就存在一种民事法律关系。在这一法律关系中，由于行窃者违反了协议，因此就得按约被“罚十”，因为，“偷一罚十”的“罚”是一种违约罚金，它是对不诚实购买者的一种民事上的惩罚。当前，许多自选商场都有此告示，人们也逐渐接受，默示了它存在的合理性，这类告示已成为人们在民事活动中普遍遵守的习惯。从民法理论上讲，在民事法律、法规和政策没有规定的情况下，习惯在民事交往中也有一定的约束力。因此，无论从法律角度来看还是从民事交往习惯角度来看，要求窃物者自觉交付违约金都是合法的。
应该说，第二种观点的错误比第一种观点的错误更加明显。因为，第二种观点偷换了法律上的概念，在逻辑上出现了大的漏洞。第一，它把合同的成立行为与合同的履行行为混为一谈。百货公司“偷一罚十”的店堂告示是要约，那么，行窃人的行窃行为是承诺。由于行窃行为本身违法，百货公司与窃物者之间的法律关系无效。因为，民事法律行为必须是合法行为。既然百货公司与窃物者之间的合同无效，因而也就不能依照这个合同向窃物者罚十。第二，这种观点一方面把窃物行为当做合同成立的意思表示，另一方面又把窃物行为当做已经成立合同的履行行为，这是法律概念不清楚造成的。合同的成立需要百货公司与消费者共同来实现，也就是要求双方意思表示一致，并且双方意思表示真实合法。假定合同成立，当事人必须依照合同的约定履行自己的义务，只有当不履行自己的义务时，才依照合同的规定承担违约责任。现在消费者实施了行窃行为，是履行了自己的义务呢还是没有履行自己的义务？如果偷了东西是履行了义务，则不应“罚十”；如果偷了东西是没有履行自己的义务，依照合同应当“罚十”。有的学者认为：偷东西是没有履行诚实购买的义务，所以应当“罚十”。这种观点将合同成立行为与合同的履行区别开来，但是由于合同本身不合法，即没有法律效力，因而也就不存在履行义务的问题，所以“偷一罚十”仍然缺乏根据。
由于“偷一罚十”不是合同行为，因此不能依照合同法规定来处理。那么“偷一罚十”的店堂告示是不是一种单方行为？也就是说，只要有百货公司一方的意思表示“偷一罚十”即可生效。这种观点回避了行窃者承诺违法从而导致合同不能生效的矛盾，而且在学术界也确实有人认为这种悬赏（罚）广告是单方法律行为。但是，由于百货公司本身没有处罚权，所以这种单方行为也是无效的。在我国只有法律明确授权的机关才能实施行政处罚，其他任何单位或个人不得随意设置或者行使处罚权。因此，将“偷一罚十”的“罚”理解为行政处罚的“罚”，百货公司“偷一罚十”的店堂告示是违法的。
然而，换个角度来思考问题，将“偷一罚十”理解为一种民事行为，其合法性就大有商榷的必要。首先，如果认为“偷一罚十”是一种合法的单方行为，那么，消费者的行窃行为就触犯了几种法律规范：第一，违反了行政法的规范，因为一般盗窃行为属于行政治安处罚范围，应当依照《治安管理处罚条例》加以制裁。第二，当盗窃数额较大，行窃者还应承担刑事责任，与此同时，百货公司还可提起附带民事诉讼。第三，违反了民法的规定。因为偷窃本身侵犯了百货公司财产所有权，依照法律规定，应当返还原物，并且承担百货公司由此造成的损失，这个损失应当是因行窃者的盗窃行为而造成的直接损失。当行窃者的盗窃行为被查证属实时，行政机关可以处以行政罚款，百货公司同时可以要求返还原物，赔偿损失。我们的问题是，“罚十”的要求是否应当支持？如果“偷一罚十”是合法的，那么，百货公司的主张当然得到法律的支持。由此带来的另一个问题是，“偷一罚十”会不会显失公平？从民法的角度来考虑，显失公平的行为是一种可撤销的行为，只要当事人向法院提出，法院可以认为行为无效，并依法予以撤销。但是，由于盗窃本身违法，法律是否会对违法行为予以保护？所以“偷一罚十”只要双方认可，法院并不能从民法的角度判定其违法，这样一来，广州市中级法院的判决就缺乏理论根据了。在本案中，百货公司与行窃者之间已经达成了协议，法院要求百货公司退回1200元不知在法律适用上如何处理？事实上，将“偷一罚十”视为单方的广告行为，消费者的行窃就是对广告中所声明的行为的完成，在广告人与偷窃者之间就形成了崭新的债权债务关系，其内容就是偷一罚十。
其次，将“偷一罚十”理解为违法的单方民事法律行为，在情理上似乎不通。药店可以贴出店堂告示“发现一粒假药奖励两万”，商场为什么不可以“偷一罚十”？一个奖，一个罚，手段不同，目的都是为了鼓励诚实买卖。以不法手段窃取他人财物，违法自不待言。在行政处罚与刑事处罚的额度上法律有明确规定。民事责任的范围我国法律有原则规定，但是不同性质的民事责任和不同形式民事行为责任的方式与范围规定不同。根据民法通则的规定，民事侵权行为中侵占国家、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。这一规定似乎限定了民事侵权行为的责任方式与范围，但仔细分析，这一规范是对侵害人的义务性的规范，对受害人自无约束力。特别是这一规定是针对侵权民事责任而言的。实际上从本质来说，因盗窃者的偷盗行为，在盗窃者与百货公司之间就形成了一种债务关系，当事人应当根据该法律关系的内容履行自己的义务。有人主张以违反诚实信用原则为由，认定百货公司的告示无效，这简直是对诚实信用原则的极大嘲弄！
所以，我们认为百货公司的偷一罚十不能理解为行政行为，因为百货公司不具有行政处罚的主体资格。但是，这并不意味着百货公司不能以店堂告示的方式对行窃者追究民事责任。百货公司可以事先以店堂告示的方式声明对盗窃行为追究民事责任的方式与范围。既然我国的《消费者权益保护法》第49条规定，对经营者的欺诈行为，消费者可以要求增加赔偿，那么，对消费者的盗窃行为，经营者为什么不可以事先声明要求增加赔偿？特别应当指出的是，在此类因民事行为提起的诉讼中，人民法院可以直接对公民处以500元以下的罚款。这是民事制裁的措施，它不同于行政处罚，也不同于刑法上的罚金。
应当看到，在我们的逻辑链中，无论如何无法回避盗窃是违法行为这一事实，将违法行为作为法律行为生效的条件是不妥当的。日本民法典第132条规定，附有不法条件的法律行为无效，以不为不法行为为条件的亦同。所以我们建议在今后的立法中，应当规定：消费者购买商品有盗窃行为的，应当按照经营者的要求增加赔偿其受到的损失。双方未约定或经营者未声明的，增加赔偿的金额为消费者盗窃商品的价款的一倍。
总结我们的理由：“偷一罚十”是民事行为，是单方（独）民事行为，是合法的民事行为。应当说偷一罚十的警戒作用是明显的，它对于维护社会的正常经营秩序，醇化社会风气都有积极的意义。建议商业企业将“罚”字改为“赔”字，并增加“偷物受罚”的店堂告示，或直接写明：盗窃应当承担行政责任；数额较大的应当承担刑事责任。
(网友：乔新生)
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