刑法第三百零三条规定：“以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处３年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”区别赌博罪与非罪的关键是什么？聚众赌博衡量标准是什么？国家工作人员娱乐小赌算不算赌博？在计算机网络上建立赌博网站是否算“开设赌场”？《解释》都作了确规定。

　　关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释

　　禁赌遭遇法律困惑

　　从去年开始的禁赌专项行动遭遇法律困惑。比如：组织人员到境外参赌是否犯罪，为参赌人员提供帮助是否犯罪、一般的小额娱乐输赢是否犯罪等。

　　全国开展打击赌博专项行动

　　两高出司法解释界定赌博罪

　　是否“以营利为目的”

　　构成赌博罪的前提，不但必须具备直接故意的一般主观要件，而且必须具备“以营利为目的”的特别主观要件。“以营利为目的”，指行为人实施聚众赌博、开设赌场、以赌博为业的行为，是为了获取数额较大的金钱或者其他财物。行为人获取财物的方式，主要包括以下几种情况：一是抽头渔利，二是开设赌场获取非法收益，三是直接参赌获利，四是组织中国公民赴境外赌博，获取回扣、介绍费等费用。

　　行为人进行带有少量财物输赢的娱乐活动，虽然主观上也有为了赢取少量财物的获利成份，但输赢对其无所谓，或者意义不大，其主要目的是为了消遣、娱乐，因此，不属于“以营利为目的”。

　　聚众赌博三项标准

　　司法解释明确，以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第３０３条规定的“聚众赌博”：组织３人以上赌博，抽头渔利数额累计达到５０００元以上的；组织３人以上赌博，赌资数额累计达到５万元以上的；组织３人以上赌博，参赌人数累计达到２０人以上的；组织中华人民共和国公民１０人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。

　　聚众赌博三项标准均是累计数量

　　该三项标准规定的均是累计数量，凡未经行政处罚或者刑事处罚，且在违法或者犯罪行为的追诉时效期限内的，均分别累计计算抽头渔利数额、赌资数额以及被组织的参赌人数。每次被组织参与赌博的人数至少应在３人以上，否则不能称之为聚众。在此基础上，才分别累计计算抽头渔利数额、赌资数额以及被组织的参赌人数。

　　累计数量５年内“达标”即构成聚众赌博

　　根据刑法第８７条的规定，赌博罪的追诉时效期限是５年。根据治安管理处罚条例第１８条的规定，赌博违法行为的追究时效期限是６个月。就是说，行为人未经处罚的聚众赌博行为在６个月之内再犯的，其抽头渔利数额、赌资数额以及被组织的参赌人数应分别累计计算。累计数量在５年之内达到《解释》规定标准之一的，即构成聚众赌博。

　　国家工作人员赌博从重处罚

　　《解释》第五条规定了从重处罚的若干情形：国家工作人员，包括国家机关工作人员主要是党政官员，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员等。

　　打击国家工作人员的赌博行为适用本条时，应当注意三点：一是依照刑法规定，无论任何公民，除了以赌博为业的人以外，其参赌行为一般不构成赌博罪。国家工作人员的参赌行为也不例外。二是从行为特征看，国家工作人员因其具有正当合法的职业，因此难以认定其以赌博为业，但可以在符合第一条规定标准时认定其聚众赌博或者开设赌场，从而构成赌博罪；三是从追究刑事责任的角度讲，国家工作人员实施赌博罪的，社会危害性更大，理应从重处罚。

　　赌博贿赂：必须符合受贿罪和行贿罪构成要件

　　一是“通过赌博形式实施行贿受贿”中，行贿人和受贿人均直接参与形式上的赌博；“通过为国家工作人员赌博提供资金的形式实施行贿受贿”中，行贿人不直接参与赌博，只是为受贿人赌博提供资金。无论哪一种形式，受贿人均直接参与形式上的赌博。二是认定赌博贿赂，必须符合刑法规定的受贿罪和行贿罪的具体构成要件，诸如受贿人有利用职务上的便利，索取行贿人的赌资的行为，或者有非法收受行贿人赌资，为行贿人谋取利益的行为，行贿人是为谋取非法利益而提供赌资，等等。

　　公务员娱乐小赌不算赌博

　　《解释》起草者之一、最高检研究室副主任陈国庆：对于不以营利为目的带有少量财物输赢的娱乐活动，既不以行政违法论处也不以犯罪论处。一般来说，对于公务员亲朋好友之间、邻居之间少量输赢的娱乐活动应当和其他人员同样对待。

　　建立赌博网站可认定为开设赌场

　　司法实践中，只要查明行为人建立了赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受赌客投注的，即可认定其属于开设赌场，而无论其发展的赌客数量有多少，赌客投注的次数有多少、投注的资金量有多大。

　　组织网络赌博可认定为聚众赌博

　　实践中也存在这种情形，即行为人只是利用其获取的赌博网站的账号和密码，组织、招引他人在该账号内投注。对此，如果行为人既没有建立赌博网站，也没有为赌博网站担任代理，则不能认定其开设赌场；如果行为人符合《解释》第一条规定的前三项标准之一，则应认定为聚众赌博，否则不构成赌博罪。

　　《解释》还有漏洞？

　　实践中一些赌徒却更青睐两人对赌，而且往往是豪赌。而根据新司法解释，对组织两人进行赌博，即使抽头渔利数额累计远远超过５０００元，赌资数额累计远超５万元的赌头，也不能以“聚众赌博”定罪处罚。

　　另外，司法解释未解决重“庄家”轻参赌的问题。当前我国刑法打击赌博罪的重点是开设赌场的“庄家”、组织引诱赌博的“赌头”以及“以赌博为业者”，存在重“庄家”轻参赌的倾向。参赌者即使是官员挪用公款，数额巨大、情节恶劣也不构成赌博罪。

　　日前，“官赌”蔡豪文挪用公款３００多万元到境外赌博，挥霍一空，却没被判处赌博罪，因为他既不是“聚众赌博”、“开设赌场”，也不是“以赌博为业”，不符合目前我国刑法规定的赌博罪的构成要件。此案明显暴露出我国法律在赌博罪规定上的缺陷，然而新的司法解释却未采取措施补救。

　　相关链接：挪用大量公款出境赌博 官赌蔡豪文被判１７年