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ESOT:中外比较及其在我国的发展


    一
    ESOT是职工持股信托(employee stock ownership trust)的简称,起源于美国,是其持股中产生的一种信托业务,并伴随着美国职工持股的蓬勃发展而逐渐兴起。
    职工持股信托的思想,最初由美国律师路易斯·凯尔索(Louis Kelso)提出。凯尔索早在1956年就提出了职工持股信托的思想。凯尔索认为,为了让职工持股,应设立职工信托(employee trustee)。通过职工信托,获得债务融资,以购买企业新发行的股票。职工信托用这些股本的收入来偿还债务。凯尔索的思想,在美国《1974年雇员退休收入保障法》颁布后,成为现实。在这部法律中,职工持股被批准可以采用借款购股的方式,即杠杆化的职工持股计划(leveraged ESOT)正式获得了法律确认。《1986年税收改革法案》从税收角度,对杠杆型的职工持股计划给予了众多的税收优惠。允许贷款机构将对ESOT贷款利息收入的50%从应税收入中扣除,如果ESOT将收到的股息用于ESOT贷款本金的偿还,则支付股息的企业可以将相应金额作为免税费用。如果企业原股东将股权出售给ESOT,则出售后获得资金的50%,可以从遗产价值中扣除。在诸多社会保障法律和税收法律的激励下,美国的职工持股在80年代以后迅猛发展,并形成职工持股浪潮。在职工持股的浪潮中,ESOT业务得到长足发展。
    在一个杠杆型的ESOT中,信托公司为企业设计一个ESOT,由其向金融机构贷款,企业为贷款出具担保。ESOT从企业股东手中购买股权。由于企业负有担保责任,在它担保的贷款被还清之前,它不会将股票真正转移到ESOT名下。一般在ESOT中,设置两种帐户,一种是个人股权帐户(personal share account),记载职工所实际持有的股权,一种是悬置帐户(suspend account),记载职工还没有偿还贷款、没有真正拥有的股权。只有随着贷款本息的偿还,该企业才将股票逐渐转移到ESOT名下,并划入个人股权账户。偿还金融机构贷款本息的资金来自于企业的股息分红以及企业的养老计划供款(contribution,即我国企业的养老保险缴费,因为美国的职工持股计划是有社会保障功能的,是从企业福利计划即养老计划发展过来的,即职工持股计划和养老计划的“合二为一”,形成了ESOT)。按照美国税收法律的规定,企业支付给ESOT的全部金额都是可以抵免税收的。
     因此,美国的ESOT实际是一个职工持股信托基金。具体细分,在一个ESOT中,包括了员工持股过程中的资金信托、投资信托和管理信托。资金信托解决持股融资;投资信托解决资金的运用,即购买企业股权;管理信托,即代表职工管理股权,包括在股东大会上投票等。
     职工持股信托在美国得到发展,既与职工持股的政策鼓励有关,也与信托法规的健全有关。信托业务在美国有比较明确的安全保护委托人的措施,典型的是美国的“谨慎投资人规则”(prudent investor rule),具体包括:注意的需要(requirement of care)、技能的需要(requirement of skill)、谨慎的需要(requirement of caution)等。因此,由信托公司代为公司内部职工持股,可以保护职工投资安全。
     由于信托是委托人将财产权转移于受托人,受托人依信托文件所定,为受益人或特定目的而管理或处分信托财产的法律关系。信托关系由委托人、受托人和受益人三方面的权利义务构成。信托关系一经成立,受托人就取得了信托财产所有权,有权以自己名义管理和处分信托财产,但信托财产本身及其所产生的任何利益不能由受托人而只能由受益人享受。这就是信托法上著名的“所有权与利益相分离”原则,也是信托最根本的特色所在。职工持股,主要是获取收益,所以信托持股,有助于职工(受托人和受益人)利益的保障。


    我国的职工持股实践中,并没有采用信托的方式。首先,就是持股主体由谁充当的问题。(由于有限公司发起人数的限制和持股管理的需要,不便于职工以自然人身份直接持股。)实践中是由职工持股会或称职工互助会等类似名称的组织,代表广大职工成为持股主体。但是在我国现有的法律中,没有任何一部全国性的法律给予职工持股会以法律地位并对职工持股会予以明确规范管理。只是在地方或部委的政府规章中对职工持股会有一些规定。
    比如在上海市体改委1994年出台的《上海市关于公司设立职工持股会的试点办法》(沪体改委(94)156号文)、深圳市政府1997年出台的《深圳市国有企业内部职工持股试点暂行规定》中,都规定持股会为工会下属从事内部职工持股管理的组织,代表持有内部职工股的职工行使股东权利并以公司工会社团法人名义承担民事责任。而北京市体改委1996年颁布的《北京市现代企业制度试点企业职工持股会试行办法》(京体改委1996-6号文)中规定,职工持股会是由公司职工自愿组成的、经核准登记的社团法人,并规定持股会的资金来源应以会员的现金出资为主,会员的全部出资经法定的验资机构验资后,由主办单位向市社团办申请设立登记,市社团办予以登记,并发给职工持股会社会团体法人登记证。北京已经在去年出台新的公司职工持股会办法,关于持股会的法律地位,原则与上述规定相同。类似北京的做法,给予职工持股会以社团法人的法律地位的,还有天津、哈尔滨等地。作为全行业职工持股试点的唯一例外——外经贸行业,由民政部、外经贸部、国家体改委、国家工商行政管理局四部委在1997年联合发布了《关于外经贸试点企业内部职工持股会登记管理问题的暂行规定》(民社发[1997]28号文),规定民政部门对外经贸试点企业的职工持股会颁发社会团体法人登记证书,作为职工持股会的法人资格证明。
    由于职工持股会没有法律地位,持股机构就无法作为一个企业发起人,参与企业的发起设立。即使职工持股会借助工会的法律地位,参与发起设立公司,也存在问题。
    这就是第二个问题,即职工持股会或工会的社团法人身份与职工持股的赢利动机相矛盾。比如在《工会法》和《全国社会团体登记管理条例》等法规中规定,社团法人是不以赢利为目的的机构,而职工持股是以赢利为目的的。因此,由社团法人作为职工持股主体,是忽视了职工持股的赢利动机,并不合适。民政部去年停止审批职工持股会的主要理由,就是目前的职工持股会有赢利性质,不能被称作为社团法人。民政部门已经表示,今后不再审批职工持股会的设立。
    第三个层面的问题是在实践中产生的其它问题。比如1997年上海大众交通集团组建了职工持股会,并由职工持股会发起设立了大众企业管理公司,由大众企业管理公司通过股权协议转让方式,受让大众交通持有的浦东大众(现更名为大众科创)股权,实现职工持股。在大众企管公司设立过程中,是由公司工会代为签章。再比如1999年5月四通集团的职工持股会,是经北京市社团管理办公室批准设立的社团法人,职工持股会发起设立了北京四通投资有限公司(俗称新四通),新四通再和四通集团进行资产协议转让,以实现四通集团的产权清晰,这是借职工持股实现乡镇民营集体企业产权清晰的管理层融资收购模式(MBO)。在上面两起案例中,职工持股会通过组建公司间接持有企业股权,但是却违反“一家公司对外投资不超过净资产50%”的规定(《公司法》第12条)。再比如,2000年10月完成的江苏春兰集团的产权改革。1万名职工出资认购企业股权,但是有许多不太明确的地方。比如职工持股是否设立了持股会组织?按照《江苏省现代企业制度试点企业职工持股会暂行办法》(苏政发[1996]51号文)的规定,职工持股会是由工会领导的、以工会社团法人名义承担民事责任的组织。所以,如果成立了职工持股会,以工会社团法人名义持股,也存在着赢利动机与法人地位的矛盾。如果没有成立职工持股会,1万名职工直接持股,如何管理?


    我国信托业在发展历史中,主要存在两个制度性因素,一是信托财产范围过于狭窄;二是信托业的业务创新能力受抑制。信托业的开展以信托财产为基础。在《信托投资公司管理办法》颁布之前,根据当时的《金融信托投资机构管理暂行规定》,信托财产只包括资金一项,即五项资金(财政部门委托投资或贷款的信托资金;企业主管部门委托投资或贷款的资金;劳动保险机构的劳保基金;科研单位的科研基金;各种学会、基金会的基金等),其它形式的财产都被禁止信托。信托业务发展空间极小。而国际通行的做法是,无论是动产还是不动产,是有形资产还是无形资产,是物、金钱还是权利、证券,信托法都允许交付信托。在这次颁布的《信托投资公司管理办法》中,信托公司的业务范围界定为:1、作为基金管理公司发起人从事投资基金业务;2、受托经营资金信托业务;3、可以申请受托经营企业资产的重组、购并、项目融资、公司理财、财务顾问等中介业务;4、受托经营国债、企业债券承销业务、动产、不动产及其它财产的信托业务等。笔者以为,ESOT业务就属于上述范围中的动产(股权)信托。在丽珠集团案例中,浙江国信进行的就是购并信托和股权信托业务。
    至于信托业的业务创新自由权,笔者以为,信托品种的设计,应由信托企业根据社会需要自主加以决定。创办者与信托公司的关系则应通过公司化的组织形态加以理顺,使创办者成为股东。美国信托法权威Scott教授曾经说过,信托的业务与人类的想象力一样,是没有限制的。只要赋予信托业以应有的业务创新权,并辅之以积极宣传与推广,信托业务发展前景广泛。
    ESOT就是信托业务的一个新的创新业务。信托公司作为受托人,接受企业职工委托,代为内部职工持股,具有现实可行性。具体根据员工持股背景的不同,又可分为两种不同情况。
    我国的企业职工持股,实际有两种情况。一种情况是借职工持股,明晰企业产权。就是经营者职工融资收购(MBO),把企业原来模糊的产权量化清晰为经营者职工的股权。这是一批乡镇民营集体企业以及一些含有集体成分的国有企业的做法。比如四通集团、粤美的、春兰集团等。由于企业原来出资者不明确甚至根本没有(如四通集团),在MBO中,是没有股权出让方的,或者购买方和出让方是同样一批人,这时职工持股的出资,实际上还是留存在企业,企业需要将职工持股出资加以运用。这时将职工持股出资委托给信托机构加以运用,不失为一种好的资金运用方式,可以保证收益性和安全性。当然,如果企业有好的生产性投资项目,也可以自主运用。如果投入资本市场的话,还是建议委托信托机构。
    另一种情况是企业借职工持股,实现激励约束机制的完善。企业原有产权主体是明确的。这时,职工持股和西方的职工持股计划是相似的。这种情况下,应该借用ESOT的模式,通过信托方式持股。原因是:
    首先,信托持股,解决了目前职工持股中的有关法律问题。职工持股会的法人主体地位问题和“公司对外投资不得超过净资产50%的比例”限制问题,迎刃而解。因为信托不是一个法人主体,而是一种法律关系。
    其次,信托持股,有助于职工持股管理,真正发挥激励约束作用。信托公司按照委托人(持股员工)的要求,依据企业职工持股管理办法,签定受托协议。在受托期间,为全体持股职工的利益,代理投票,并管理股权。通过信托公司代为持股,可以解决由于职工双重身份、角色重合造成的企业管理上的困惑,使企业和职工股东不发生直接关系,由信托公司代表职工越升为股东从而提高管理效率。由于外部人——信托公司的参与,可以使得职工持股管理办法更为有效的执行。比如在职工购股融资的归还、在职期间转让股权、跳槽要求兑现股权等问题上,可以避免内部人管理的可能的道德风险。
    最后,解决对外融资问题。职工持股的融资,一直是实践中相当敏感的一个问题。由于我国现在商业银行法明确规定,银行贷款不能用于企业股权投资,所以采用银行贷款来实现职工持股,存在绕不过去的法律障碍。由于信托公司可以从事委托贷款和投资业务,可以采用:1、企业提供贷款资金,委托信托公司贷款给予职工个人。2、信托公司直接提供贷款,供职工持股。贷款由职工持有的股权抵押,股权抵押总额为贷款资金的一定倍数。(由于职工购股是采用自有资金认购一部分、公司公益金认购一部分、公司奖励股份一部分相结合的方式,所以,这一条不难满足。)
但是,通过信托方式持股,也有一些限制。笔者认为:
    第一, 职工通过信托方式持股,只适合于普通员工,不适合经营者持股。因为普通员工持股主要是获取企业发展的收益,(有一种建议就是普通职工应该持有优先股。)而经营者持股除了收益之外,还有参与企业管理经营,决定企业发展方向的意义。如果通过信托持股,就取消了经营者的投票权。
    第二, 信托公司如果提供贷款供职工持股,要选择发展前景好的企业,以防范贷款无法归还而自身被迫持股企业的风险。


文/勇宁
《上市公司》 (2002年第二期)

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