主页 > 上市公司 2003年 第三期

重点监管的“一致性”

    一致行动是海外各国公司收购立法中重点监管的行为,是上市公司收购法律制度中不可或缺的重要组成部分,它直接关系到收购信息披露的公开、公正和公平。
    1、海外主要国家或地区对一致行动人的界定
   《伦敦城市守则》(London City Code)将“一致行动人”界定为包括根据正式或非正式的协议或默契,积极地进行合作,通过其中任何人取得目标公司股份以获得或巩固对目标公司控制权的人,并且列举了6种推定为一致行动人的关联人,除非相反证明成立。具体包括:(1)一个公司、其母公司、附属公司、同一集团的附属公司、前述4类之中任何一类公司的联属公司,前述4类公司是其联属公司的公司,以及存在前述6类关系的所有公司。所谓联属公司是指:其目的是为了持有或控制一个公司20%或更高比例股权的公司;(2)一个公司与其任何董事(连同他们的近亲和有关系信托的人);(3)一个公司及其任何养老基金;(4)一名基金经理(包括被免职的基金经理)与其投资事务是由该基金经理以全权代理方式处理有关投资帐户的任何投资公司、单位信托或其他人;(5)一名财务或其他专业顾问(包括股票经纪人)与其客户(就该顾问的持股量而言),以及控制该顾问、受该顾问控制或所受控制与该顾问一样的人(除非被免职的做市商能力所及);(6)一个公司的董事,而该公司已收到要约或凡该公司的董事有理由相信该公司可能即将收到一项真正的要约。
    《香港公司收购及合并守则》将“一致行动人”界定为包括依据一项协议或协定,透过取得一间公司的投票权,一起积极合作以取得或巩固对该公司的“控制权”的人,并且列举了8种推定为一致行动人的关联人,除非相反证明成立。下列每一类别的人均将推定为与其他同一类别的人一致行动:(1)一间公司、其母公司、附属公司、同集团附属公司、前述4类之中任何一类公司的联属公司,以及前述4类公司是其联属公司的公司;(2)一间公司与其任何董事(连同他们的近亲、有关系信托及由其任何董事、其近亲及有关系信托控制的公司);(3)一间公司及其任何退休基金、公积金及雇员股份计划;(4)一名基金经理与其投资事务是由该基金经理以全权代理方式处理有关投资帐户的任何投资公司、互惠基金、单位信托或其他人;(5)一名财务或其他专业顾问(包括股票经纪人)与其客户(就该顾问的持股量而言),以及控制该顾问、受该顾问控制或所受控制与该顾问一样的人;(6)一间公司的董事(连同他们的近亲、有关系信托及由该等董事、其近亲及有关系信托控制的公司),而该公司已经收到要约或凡该公司的董事有理由相信该公司可能即将收到一项真正的要约;(7)合伙人;(8)任何个人与其近亲、有关系信托及由其本人、其近亲或有关系信托控制的公司。
    美国有关法律中有两个与“一致行动人”相类似的概念,即“视为个人的集体(group as a person)”和“受益所有权”(Benificial Ownership)。当两个或更多的个人充当合伙人、股份两合公司、辛迪加或者充当为了获得、持有和处理发行者的证券的其他集体时,这种辛迪加或者集体应被视为本款所称的“个人”。而对于受益所有权,根据美国SEC发布的有关规定,证券的受益所有权包括直接或间接地通过任何合同、安排、默契、关系或其他方式全部或部分享有该等证券表决的权力。根据美国的立法和司法实践,判断一致行动以合意为要件,只要有为获得目标公司的经营控制权而进行共同行为的合意即可认定为一致行动,而且,合意并不需要书面的协议,只要有一致行动的事实。而在日本,甚至连合意都不需要证明,只要有实际上的资本关系或人伦关系等即可被推定为合意,进而形成一致行动人。
    可以看出,各国或地区对一致行动人的界定是相当宽泛的,一致行动人主要包括两种界定:(1)共同持有或控制一个上市公司的投票权股份的人及其关联方。香港地区和英国对这一类一致行动人的认定范围尤其广泛,对两者所列举的关联人实行一致行动人推定,这一规定堪称典范;(2)不具有关联关系但通过书面或口头的协议或通过其他手段达成某种默契,互相配合,对某一上市公司实施一致行动的两个以上的个人、法人或其他组织。对这一类一致行动人,各国把行动的合意性(an agreement to act in concert)作为构成一致行动人的实质要件。而在对行动的合意性的认定上,日本的把握尺度要比美国更加宽松,只要有实际上的资本关系或人伦关系等即可被推定为合意。
    综合起来,海外各国或地区对一致行动人的界定有以下四个要点:(1)采取一致行动的法律依据是协议、协定、合同、默契、安排、关系或其他方式;(2)采取一致行动的手段是取得一家目标公司的投票权或表决权;(3)采取一致行动的方式是积极地进行合作,或者进行共同行为的合意(注:可以不需要书面协议,美国只需要有一致行动的事实,而日本只需要有实际上的资本关系或人伦关系即可);(4)采取一致行动的目的是为了获得或巩固对目标公司的控制权。
    2、我国对一致行动人的界定
    《上市公司章程指引》第41条对“一致行动”的规定是“两个或两个以上的人以协议的方式(不论口头或书面)达成一致,通过其中任何一人取得对公司的投票权,以达到或巩固控制目的的行为”。2002年9月28日中国证监会发布的《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》对一致行动人做了更为具体的界定:“一致行动人是指通过协议、合作、关联方关系等合法途径扩大其对一个上市公司股份的控制比例,或者巩固其对上市公司的控制地位,在行使上市公司表决权时采取相同意思表示的两个以上的自然人、法人或者其他组织。前款所称采取相同意思表示的情形包括共同提案、共同推荐董事、委托行使未注明投票意向的表决权等情形;但是公开征集投票代理权的除外”。
    可见,我国对“一致行动人”的界定也包括四个要点:(1)采取一致行动的法律依据是协议、合作、关联方关系等合法方式;(2)采取一致行动的手段是行使目标公司的表决权;(3)采取一致行动的方式是采取相同意思表示;(4)采取一致行动的目的是为了扩大其对目标公司股份的控制比例,或者巩固其对目标公司的控制地位。
    3、一致行动人界定的中外比较
    与海外各国或地区的有关规则进行比较,可以发现,我国对“一致行动人”外延的界定比较接近于香港地区和英国,即第一类一致行动人。香港地区和英国都列出了几种推定为一致行动人的关联人,我国虽然没有列出这些关联人,但是通过关联方关系是我国一致行动人采取一致行动的合法途径之一。所以,按照我们对条文的理解,我国的“一致行动人”也应当包括共同持有或控制一个上市公司的投票权股份的人及其关联方,其外延也是比较宽泛的。但需要注意的是,香港地区和英国的“一致行动人”采取一致行动的方式只需要进行积极的合作。上市公司的收购实践是丰富多彩的,一致行动人进行“积极合作”的方式可以多种多样,并不需要有合意行为。这可以为规避一致行动人关系提供某种可能性。与之不同,我国“一致行动人”采取一致行动的方式则是采取相同意思表示,也就是说,“在行使上市公司表决权时采取相同意思表示”是认定其一致行动人关系的必要条件。这有些类似于美国、日本等国规定的共同行为的“合意性”,同样作为构成一致行动人的实质要件,并且列举了采取相同意思表示的具体情形,使得我国一致行动人的内涵要小于香港地区和英国。从这个角度来看,我国对“一致行动人”的界定同时借鉴、吸收了香港地区、英国和美国等国对此概念的释义。参照英国和香港地区的有关规定,我们认为,对一致行动人的关联方采取推定的方式会更为合理、有效,因此,应当对我国“一致行动人”的概念加以补充和完善。


文/王辉
《上市公司》 (2003年第三期)

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