中国人民大学法学院教授杨立新

　　１９９６年，刘某嫁给了摄影爱好者余某，为了给甜蜜的婚姻留下永久的纪念，余某为刘某拍了若干张人体写真照片。２００３年以来，夫妻感情出现裂缝，双方准备离婚，刘某要求拿回这些人体写真照片及全部底片，但余某认为，这些照片是他精心设计后拍摄完成的，自己享有著作权，不同意交给刘某。刘某于是提出，如果余某不返还这些照片，那么就应当支付自己充当作品模特的费用，共计８万元，遭到余某拒绝。为防刘偷走照片，余某还将照片交给自己好友保管。刘某后以余某侵害了其肖像权为由，提起诉讼，要求余某或者支付其模特费８万元，或者对其承担精神损害赔偿责任。

　　本案中，双方当事人的主张都有道理，因为，任何人对于自己的肖像都享有肖像权，人体写真照也是肖像，刘某当然享有肖像权；此外，任何人对于自己创作的作品也都享有著作权，作品一经创作完成，著作权就自然产生，余某当然也享有著作权。但笔者认为，本案应认定构成侵权。

　　首先，肖像权包括三方面的权利：制作权、使用权和维护肖像权的请求权。本案中，余某为刘某拍人体写真，是经过刘的同意的，肖像制作权得到认可，因此余某制作该人体写真的肖像在法律上是没有问题的。问题是，日后这些人体写真照如果被使用，是否会侵犯刘的肖像权。应当明确，即便是经过肖像权人同意制作的照片，尽管制作者享有著作权，但是日后进行使用，仍然需要征得肖像权人的同意，否则就构成侵权。

　　其次，刘某可否以保护肖像权为由，请求余某返还肖像呢？本案争执的照片是余某创作完成的，他享有著作权，任何人无权侵犯。余某制作这些照片时，经过了刘某的同意，则可以认为，刘某对她的肖像权已经作了处分，作了承诺。但是，对于这些照片，尽管余某享有著作权，但是还牵涉到了刘的肖像权，所以他不能未经刘的同意擅自使用，这就是说，余某可以不返还照片，但在行使对该组照片的著作权时，应该受到限制。

　　再次，刘某主张要余某支付８万元模特费用的要求应否支持呢？当初在制作照片时，双方是为了作纪念，制作也经过了刘的同意，其并没有提出报酬的要求，因此刘某重新要求支付费用，笔者认为是没有依据的；如果日后余某出于其他目的使用该照片，刘此时就可以提出对价的要求，因为这时涉及到的是肖像使用及其报酬问题，这是肖像权人自己的权利，而不是肖像著作权人的权利。

　　最后，笔者认为，本案余某的行为没有侵害刘某的肖像权，但侵犯了刘某的隐私权。人体写真照片涉及到肖像权利人的隐私，其隐私的内容就是身体隐私。对于隐私权，一个主要的规则是，掌握他人隐私的人应当承担保守隐私，不予泄漏和宣扬的义务，不得任意出示或者告知他人。余某掌握刘某包含身体隐私的肖像作品，因此负有保守他人隐私的义务。余某将该人体写真照片交付他人，就是对刘某隐私的泄漏，应当承担侵害隐私权的责任。在本案中，余某虽然是以保管的目的将该肖像作品交付他人，但是将包含刘某身体隐私的肖像作品交付他人，余某即存在未尽妥善保存义务而将他人隐私泄漏的过失，具有违法性，因此构成侵害刘某隐私权的侵权责任。对此，刘某可向余某主张侵害隐私权的侵权责任，要求其承担精神损害赔偿责任。