人民网 >> 社会 >> 每日说法 2003年3月21日10:54


利用卖彩票之便只投注不付款如何定性
    

    案情:2001年11月,某市民政局下属募捐委员会办公室以下简称募捐办与甲签订协议,委托甲在某镇发行电脑福利彩票。同年12月,甲开始在某镇销售彩票。不久,甲和他人商量:甲利用工作之便,只投注号码而不付款,中奖获取奖金后再弥补购票款。2002年3月至4月间,甲中奖1万元,但未将购彩票款共计100万元,存入募捐办的指定银行。不久,募捐办解除了与甲的协议,向甲催要欠款,双方达成还款协议,分期偿还。后甲一直未还。2002年6月,募捐办向有关部门举报此案。 

    分歧意见:对甲行为的定性,有四种意见: 

    第一种意见认为,甲的行为构成贪污罪。 

    第二种意见认为,甲的行为构成挪用公款罪。首先,甲是受委托从事公务的人员。其次,甲虽然只打号而没有付款,但此款应属于募捐办所有。甲未将该100万元交到其指定银行,可视为甲挪用此款购买福利彩票进行个人营利活动。其中奖所得1万元,应作为非法所得依法收缴。 

    第三种意见是,甲的行为构成挪用资金罪。主要理由是,根据《最高人民法院关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》(以下简称《批复》),对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托,管理、经营国有财产的非国家工作人员,利用职务上的便利,挪用国有资金归个人使用构成犯罪的,应当依照《刑法》第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。所以,应定甲挪用资金罪。 

    第四种意见是,甲不构成犯罪,甲与募捐办之间属于民事上的违约行为。(高希龙) 

    专家评析 

    笔者赞同第四种观点,即不定罪,按合同纠纷处理。 

    一、对甲的行为不能定罪 

    被认定为犯罪的行为必须具备犯罪构成的全部构成要件,而本案涉及的事实,对前面提到的几个罪名的犯罪构成要件均不能全部满足。 

    1.贪污罪的主体必须是国家工作人员或者受委托从事公务的人员。按照《中国社会福利有奖募捐委员会章程》第二条规定,这一组织是“群众性社会团体”。这一单位的性质决定了中国社会福利有奖募捐委员会及募捐办的工作人员均不属于国家工作人员,受其委托代销彩票的人员也不能属于受委托从事公务的准国家工作人员。因此,甲不具备构成贪污罪、挪用公款罪的主体资格。 

    2.甲不具备公司、企业或者单位工作人员的资格,也不具有受委托管理、经营国有资产的人员的主体资格。所以,甲不符合挪用资金罪的主体资格。 

    3.挪用公款罪的犯罪对象必须是公款,而上述最高人民法院《批复》规定的是挪用国有资金归个人使用的行为。民政部下发的《有奖募捐社会福利资金管理使用办法》第二条规定,社会福利资金属于“社会资金”,“不得冲抵中央和地方安排的社会福利事业费”。所以,发行福利彩票的收入,不属于国有资金,不属于公款。由此可见,对甲的行为不能认定为挪用公款罪和挪用资金罪。 

    二、本案应按合同纠纷处理 

    要对甲追究刑事责任,就必须确定该行为对社会的危害程度,而经济犯罪的社会危害程度最重要的标准是涉案的数额或者金额。甲投注的彩票票号,可能销得出去,也可能销不出去,如果按这100万元的彩票均能销售出去的情况来认定其社会危害性,显然不符合实际。然而应按多大数额来确定损失,却没有法律依据。 

    如果此案按照刑事案件处理,就必须有充分证据证明募捐办实际可能损失的数额,证明不了就无法定案。如果按合同纠纷,进入民事审判程序,有证据按证据认定,没有证据或证据不充分的,则可以调解解决。所以,从任何角度考虑,对甲的行为均应按合同纠纷处理。 

    笔者认为,在处理该纠纷时,首先应认定甲违约,应承担相应的违约责任。其次,甲的违约责任应包括,退还其违约所得的1万元和赔偿募捐办的损失。该笔损失的数额,应当如何计算呢?笔者认为,应当按照实际可以销出去、但由于甲的行为而未能销出去的彩票票号金额来计算,计算时应综合考虑甲所在销售点的销售情况和该城市中情况相类似的其他彩票销售点的销售情况。 

    (裴广川,中国政法大学教授) 


来源:《检察日报》正义网 2003年3月21日


 
 
推荐给朋友:
 
镜像:美国 日本 教育网 科技网
关于我们 人民网地图 帮助信息 广告服务 合作加盟 网站声明 招聘英才 联系我们 京ICP证000006号
人 民 日 报 社 版 权 所 有 ,未 经 书 面 授 权 禁 止 复 制 或 建 立 镜 像