郭懿美

　　一、美国微软反垄断案情发展纪要

　　自1997年10月20日美国司法部针对微软利用Window95的授权
契约，要求个人计算机制造厂商必须附加安装微软的InternetEx
plorer浏览器，作为微软继续供应Windows95条件。司法部为此向
哥伦比亚特区的地方法院提起民事诉讼（civilaction），要求微
软停止搭售(tying)浏览器的行为，否则将每天处以100万美金的
罚锾，引发近年来美国最激烈的反托拉斯法攻战。不论是地方法
院公布初步禁制令(preliminaryinjunction)，禁止微软在Windo
ws95的授权条件中加入搭售InternetExplorer的条款；司法部与
二十州以及哥伦比亚特区的检察官也共同对微软提起反托拉斯诉
讼。微软也开始展开反击，申请法院禁止专家为本案作证、与司
法部达成部份和解等，微软的反托拉斯案情发展可说令人目不暇
给。

　　1999年11月6日美国地院法官ThomasPenfieldJackson公布了
在司法部和19州控告微软垄断的案件中，发布的事实认定书(Fin
dingoffacts)。这份207页的文件指出：全球最大的软件公司微软
垄断市场，伤害竞争对手，它利用其庞大的市场优势力量及巨额
利润，破坏其它公司推出创新产品与微软的核心产品进行竞争的
企图，违反美国的反垄断法。Jackson指出，微软运用垄断力量的
结果是使一些有利于消费大众的科技创新技术不能发展，因为它
可能不符合微软自己的私利。

　　今(2000)年4月1日，负责调解美国微软公司垄断案的法官波
斯纳宣布原被告双方所进行的庭外调解谈判没有希望取得任何进
展。4月4日，美国地区法庭法官Jackson宣布微软滥用其在个人计
算机操作系统方面的垄断地位，违反了美国反垄断法。

　　Jackson判定微软违反了休曼法(ShermanAct)的核心部分。微
软的三项罪名是：通过反竞争行为维持垄断；企图垄断浏览器市
场和将其浏览器与操作系统捆绑。Jackson认为，微软在非法维持
垄断方面有罪，在为冻结竞争对手而与其它公司签订排他性协议
（exclusivedealing）方面无罪。美国司法部和19个州的律师曾
指控微软通过与一些公司签署优先合同而在许多高科技市场排斥
其它公司，因此确保了在许多软件领域的垄断地位。该判决作出
后，微软垄断案将进入最后阶段，即决定必须采取何种惩罚措施
。微软公司甚至会面临被分解的局面。判决公布后，微软在其华
盛顿的总部举行了新闻发布会，微软公司主席比尔盖茨表示将进
行上诉。

　　二、涉案反垄断法规范浅析

　　在本案第一审调查期间，一般认为，Jackson法官会将微软销
IE与Windows95的方式推向违法的搭售行为(illegaltie)来处理。
所谓搭售，指在销售某种产品时，卖者要求买者需另行购买另一
种产品作为交易之条件。但法院必须证明浏览器与作业软件属于
个别不同的软件产品，且微软利用其市场力量强迫消费者购买浏
览器软件。若此项主张成立，微软将违反休曼法(ShermanAct)第
一条之规定：「凡限制州际或外国之交易或商业之契约、托拉斯
、其它方式之结合或密谋，均属不法…。」并同时违反下述休曼
法第二条。在其后的宣判结果显示Jackson法官做了如是的判决

　　其次就微软以掠夺性定价(例如免费提供IE)攻占市场与其它
排除竞争对手之行为(例如杯葛Netscape的各项举动)，以谋求维
持自己的独占地位，则可能被指控违反休曼法第二条之规定：「
就数州间或外国间之任一交易或商业实施独占、意图独占，或与
他人勾结或共谋为独占者……。」违反休曼法第一条或第二条者
，法院得裁量违反人（violator）一百万元以下罚金，对于行为
之自然人可处三年以下有期徒刑，或科或并科十万元以下之罚金
（参见休曼法第三条）。显然一审判决结果亦采行了此项判定。
至于在微软与其它公司签署行销协议的结果部份，依据早期适用
休曼法第一条的判决所建立的标准，法院判定并未构成不合法排
他性协议。

　　Jackson法官下一步将确定对微软的惩罚措施，较轻微方式是
运用管制途径(aregulatoryapproach)，也就是从行为面进行救济
(ConductRelief)。例如禁止微软进行违法的销售或杯葛行为，或
强制微软将其软件之原始码(sourcecode)授权予其竞争者。美国
联邦交易委员会(FTC)曾在1975年要求全录(Xerox)将其影印专利
授权给他人，即为一例。

　　较严重的处罚是进行一次结构性改造(aone-timestructural
change)，也就是从结构面进行救济(StructuralRelief)。一般认
为可能将微软予以解体(breakup)成为二家新公司。其中一家拥有
微软窗口作业系统，另一家拥有微软应用软件(例如Word或Excel
)、浏览器以及SunJava的应用软件。对反托拉斯案件采取结构性
方式处理，在美国已有先例，1984年美国AT&T的反托拉斯案中，
AT&T被拆成七家BabyBell地区性电话公司。

　　三、微软搭售行为的"知识产权滥用"问题

　　在此，本文想特别强调在知识产权经济时代，知识产权领域
中的反垄断问题，主要是在授权(licensing)方面。以微软为例，
做为全球软件业的巨人，其身后拥有的巨大经济力量不容忽视，
而是项经济力量的原动力即为知识产权。诚如本案所示，微软在
与全球经销商签署排他性协议时，条款中明文规定关于实施权的
取得，是以被授权人(licensee)向授权人(licensor)或其指定之
第三人购买实施著作权所必要的原料、零件或其它不在著作权授
权范围内的无著作权或有著作权保护的物品为条件时，此种著作
权授权即有搭售的问题，由于搭售条款的约定，会使被授权人丧
失选择的机会，因此，一般认为，此乃"著作权的滥用"（copyri
ghtmisuse）而认为不当，如因而产生抑制竞争的效果时，即以违
反美国反垄断法视之。所谓发生限制竞争的效果是指："搭售的产
品(tyingproduct)具有充份的经济实力(economicpower)，使得被
搭售的产品(tiedproduct)的市场自由竞争显然受到抑制的情形。
由于美国法院认为搭售产品享有专利权或著作权者，推定其具有
经济实力，故而在专利权或著作权授权时要求搭售，便有违法的
可能性。原则上，搭售条款固然为无效，但有时则容许下列的例
外：1.为技术上圆满实施专利技术之必要；或2.基于保持授权产
品质量之必要时，可容许搭售的存在。但此种必要性，须由授权
人负举证责任。此例外对著作权授权而言，应可类推适用

　　有鉴于此，微软宜注意日后在其它国家或地区仍有可能因此
引发争讼，例如在台湾地区的公平交易法第四十五条明文规定：
"依照著作权法、商标法或专利法行使权利之正当行为，不适用本
法的规定。"反面言之，知识产权人的权利不正当行使即可能触法
，以微软的搭售行为论之，即有可能违反第十九条第六款的强制
禁止规定："以不正当限制交易相对人之事业活动为条件，而与其
交易之行为，而有妨碍公平竞争之虞者，事业不得为之。"该条款
所称限制，指搭售等行为(参见公平法施行细则第廿四条第一项)
。是以，被害人得向法院请求除去或防止侵害(参见公平法第三十
条)并得请求微软负损害赔偿责任(参见同法第三十一条)，如判定
微软故意为之，法院得酌定不超过已证明损害额的三倍损害赔偿
(参见同法第三十二条第一项)。

　　在刑罚方面，如经"行政院公平交易委员会"依第四十一条规
定限期命其停止、改正其行为或采取必要更正措施，而逾期未停
止、改正其行为或未采取必要更正措施，或停止后再为相同或类
似违反行为者，微软台湾地区负责人可能会被移送法院判处二年
以下有期徒刑、拘役、或科或并科新台币五千万元以下罚金(参见
同法第三十六条)，对该公司亦科以罚金(参见同法第三十八条)。

　　此外，在行政处分方面，公平会得限期命微软停止、改正其
行为或采取必要更正措施，并得处新台币五万元以上二千五百万
元以下罚锾；逾期仍不停止、改正其行为或采取必要更正措施者
，得继续限期命其停止、改正其行为或采取必要更正措施，并按
次连续处新台币十万元以上五千万元以下罚锾，至停止、改正其
行为或采取必要更正措施为止(参见同法第四十一条)。

　　四、以反不当竞争法规范微软搭售行为的商榷

　　如纯以微软在美国从事搭售行为观之，国内IT业者可以采取
"隔岸观火"的态度，然而一旦微软将此等搭售的模式套用到国内
市场，国内受不利影响的IT业者就不能等闲视之，并应就中国现
行相关法律寻求救济。例如近期多家媒体报道了微软公司在"中文
Windows2000"测试版中捆绑汉字手写输入软件，这一举动使汉王
科技、清华文通等众多汉字手写识别软件厂商面临失去原有市场
的风险。

　　早在1998年，微软在其WinCE的版本中捆绑了汉王的汉字手写
系统，并以惊人的速度组建了七人"语音及手写识别组"，进行相
关的研究。接着，微软的中文Word2000中出现了手写识别功能，
在没有受到任何阻力的情况下，微软便将已在中国形成巨大市场
的汉字手写识别软件加进了操作平台中文Windows2000的测试版当
中。

　　微软的中文Windows2000测试版捆绑手写系统后，汉王科技公
司便开始组织律师团，收集证据，研究中国相关法规，密切关注
美国司法部的微软反垄断案，加紧了反垄断诉讼的准备，并通过
正常渠道向微软中国决策层提出了抗议和警告，进一步加强了与
反垄断法专家及政府、司法的沟通。微软公司就此案件给媒体发
传真，明确声明：在即将推出的Windows2000中文版中将不包含手
写识别功能，原因是"它在一些方面尚未达到微软对产品的其求标
准。""基于对用户负责的态度，微软在最后的中文版Windows200
0中将不含此功能。"

　　对微软的此项声明，汉王公司表示，微软完全有权力开发自
己的汉字输入系统，他们欢迎公平竞争。但若在中国市场已经相
当成熟的基础上，把该种输入方法捆绑在由其垄断的操作平台上
就是一种不正当的竞争了。微软明确表示不在Windows2000正式版
中捆绑汉字手写输入软件是件好事，今后中国软件厂商仍将密切
关注微软公司相关举动，并反对不正当竞争行为。

　　本案至此虽已暂时平和落幕，但吾人可能好奇，究竟在现行
法特别是反不当竞争法中有何适用的法条呢？首先，参看反法第
十二条规定："经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品
或者附加其它不合理的条件。"虽然本条出现《搭售》二字，但是
并未以经营者滥用市场力量(marketpower)从事搭售为前提，是以
未能规范前述微软挟其巨大市场优势捆绑销售行为。

　　其次，反法第六条规定："公用地位或者其它依法具有独占地
位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤
其它经营者的公平竞争。"虽然本条点明了"反垄断的旨意"，但是
微软并不符合该条所谓的"公用地位或其它依法具有独占地位的经
营者"，是为规范客体不适格(unqualified)。

　　尽管如此，吾人仍可参看反法第二条第一款规定："经营者在
市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵
守公认的商业道德"，本条可谓为民法通则中"诚信原则"的特别规
定。微软上揭搭售行为应已违反本条款所规定的"公认的商业道德
"，被侵害的经营者可依法向人民法院诉请微软承担损害赔偿责任
(参见反法第二十条第二款)。被侵害的经营者的损失难以计算的
，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担
被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行
为所支付的合理费用(参见第二十条第一款)。

　　至于微软是否可能受到刑罚与行政处分？目前在中国尚缺乏
"反垄断条例"的情况下，依"法定主义"，其答案应属否定。然而
在中国面临加入WTO的大背景下，"反垄断条例"可能会加速出台，
届时应可为中国转型至市场经济的重要游戏规则。在台湾地区方
面，以往公平交易法第十条第二项采用独占公告制度，使独占之
条文几乎成为具文。同时微软并不在独占公告名单中，纵有滥用
独占地位行为，也仅能以其它条文(例如公平法第十九条不公平竞
争之规范)加以处理。去年2月3日公平法修正删除独占公告制度，
就独占事业的行为管制将可发挥直接效用。本文以为美国微软案
件的结果，对台湾地区独占企业，特别是拥有知识产权之高科技
企业的行为规范，提供相当具有参考价值的观点。

　　五、结语

　　总而言之，在自由且公平竞争之市场机能运作下，企业因其
经营方式成功，循正当途径取得或维持其市场之优势地位，自为
法律所允许。只有当企业滥用独占的市场力量，意图剥削消费者
或是排除竞争对手时，才会动用反托拉斯法加以制裁。在目前国
际普遍进行结合，创造出更大型企业的趋势，例如波音与麦道公
司、朋驰与克莱斯勒、美国在线(AOL)与时代华纳等进行跨国性或
国内整合，相较之下微软却面对可能被解体的危险，确实令人有
强烈对比的印象。本案却也证明若企业不依循科技创新、经营效
率改善等正当途径追求企业成长，而是利用各种手段(例如搭售、
掠夺性定价)促销或采用不正当手段(例如拒绝授权、延迟提供必
须信息)排除竞争者，仍将受到法律之规范。

　　另一方面，因应数字科技所引发的计算机软件的整合性产品
争议，市场界线消弭造成独占认定困难，知识产权的无体性与法
定垄断性质，加上因特网时代行销策略与经济性分析变更等因素
，.在执行反托拉斯法有许多新的状况与变量产生。微软案带给吾
人的省思，除了法律必须能够因应数字时代的变动，在经济分析
上必须有更新颖与细腻的方法，才能正确适用法令。软件公司在
行销策略与科技研发与相关技术信息的提供，除了确保自身的权
益外，也必须顾及市场竞争秩序的维持。

　　举例言之，Amazon先后取得了1-Click商品定购及会员接纳程
序等的专利权，并于去年10月以非法模仿1-Click技术为由起诉了
Barnes&noble.com。Amazon的作法引起不少反对者的愤慨，他们
认为这些专利特征曾被其它公司广泛采用，Amazon对这些特征申
请专利保护将影响网络商务的发展。有人称Amazon的作法不独会
引发公愤，还将侵蚀网络革新的根基，因而力促Amazon放弃这些
专利。而AmazonCEOBezos则认为要求Amazon放弃专利于事无补。

　　Bezos前不久并在张贴于公司网站的信中大声疾呼专利体制改
革。Bezos在信中呼吁立法机关及业内管理部门重新审核相关软件
及商业策略专利条款，向限制专利数量及缩短保护期限的方向努
力。

　　事实上，类此争议的起源是因为1998年美国联邦上诉法院(C
AFC)确定了为电子商务操作手段申请专利的合法性。随后，美国
网络零售商价格公司采行的"请顾客建议商品购买价"操作方法获
得专利。Amazon前述网站操作方法亦核准了专利。然而，由于此
等操作方法处于电子商务的核心部位，因此吾人可预见其将成为
专利权人排挤、打压竞争者的利器。如各项纷争愈演愈烈，IT业
者难保不会引发被判垄断与不公平竞争的厄运。所幸者为，美国
专利商标局(USPTO)已决定加强与电子商务有关的专利审查程序，
以确保电子商务技术的创新。此点亦值得作为知识产权局专利审
查单位核驳网站操作方法专利的重要参考。

　　无论如何，IT业者在寻求电子商务应用的同时，如何藉由知
识产权特别是专利巩固自身的地位，以及如何合法地将专利用以
阻碍竞争对手发展的秘密武器，恐怕会成为IT业者永续经营的关
键课题。

　　参考资料

　　1."被判垄断，微软一天损失804亿"(刊载于2000.4.10第23期
中国计算器报)A.22。

　　2."中国尚欠反垄断法"(刊载于2000.4.10中国青年报第2版)
。

　　3."美加强电子商务领域专利审查"(刊载于2000.4.3法制日报
第4版)。

　　4."贝索斯疾呼专利改革"(刊载于2000.3.16中国计算器报第
9版)。

　　5.“WIN2000还未出航”已陷入舆论”漩涡”(刊载于2000.3
电子知识产权)p.19。"

　　6.崔明霞撰"从微软案看美国反垄断法"(刊载于2000.1.23法
制日报第3版)。

　　7."Amazon.com控告Barnes&noble侵害专利（刊载于(台湾)资
讯透析）p.27。

　　8."美国休曼法"(收录于(台湾)1993年6月行政院公平交易委
员会编印"各国公平交易法相关法规汇编")pp.2-1~2-3。

　　9.何嘉撰"美国为何对微软毫不手软？"(刊载于2000.1台港澳
及海外法学)pp.35&36。

　　10.戴豪君撰"微软反托拉斯案风云再起"(刊载于1999.12第2
3智能财产权季刊(台北))pp.2-5。

　　11."台湾地区产品行销美国市场有关法令之研究－美国产品
责任法、反垄断法及不公平竞争法"(1992.3东吴大学法学院受经
济部国际贸易局委托增订完专题研究报告)p.101。

　　12.ConclusionofLaw,U.S.v.MicrosoftCorp.(D.C.CivilAct
ionNo.98-1232,Apr.4,2000)"http://www.dcd.uscourts.gov/ms
-conclusions.html)。

　　13.Prof.MichaelBlankey,TradeRelatedAspectsofIntellec
tualPropertyRights:AConciseGuidetotheTRIPsAgreement(publ
ishedbySweet&Maxwell,1996)at115。

　　(转自北大法律信息周刊)