|
郭懿美
一、前言
我很高兴再次来到浦东，四年前来访时的印象是当时浦东还
有很多地方尚未开发，现在看起来是朝气蓬勃，前景一片光明。
在早期的农业社会，人们碰到面多会问一句："你吃饱了吗？
"在近期的工业社会，人们见着就会问一句："你赚到钱了吗？"不
管你是做生意还是炒股。到了现今信息化的社会，人们的问候语
就会变成："你上网了吗？"不论你是从事电子商务活动，还是你
想做一名伟大难缠的黑客。至于对于创建网站，打算发展B2B电子
商务的业者来说，大家相遇时比较适当的问候语可能就不止一句
了，例如："你们从事EC了吗？你吸引VC了吗？你IPO（首次公开
发行股票）了吗？你从事M&A或被M&A（购并或被购并）了吗？"对
于运气不好的网站还得加一句："你破产了吗？"例如六个月前曾
经有一个号称融到1.35亿美元的英国网上服装零售商boo.com，已
在六个月后迅速破产与解体，最近以37万美元贱价卖给了Bright
Station，原boo.com的200名员工都被解雇了。
当然，我在前面说过的这些话，对目前的网络企业是有一种
开玩笑的性质，幸亏网络企业现在都已开始觉悟，拒绝"圈地骗钱
"、拒绝"被泡沫化"，决定以"鼠标＋水泥"的方式重新出发，向"
务实"的传统企业看齐，扬弃以往"务虚"的烧钱经营方式。所以今
天我们才会共聚一堂，在中国即将入世的情况下，共同研讨B2B电
子商务的法律游戏规则。换句话说，我真诚地希望各位打算"触网
"的业者，可以在合情合理编织而成的法网当中"一网情深"，以共
创网络企业的未来！
二、B2B电子商务立法重要问题研讨
（一）、上市／风险投资
首先，我想和各位谈谈网络企业上市与风险投资的问题，这
里主要是针对创业的网站，并想要从事B2B电子商务的人来说，也
就是从零开始的网站经营者，他们会有筹资的需要。对于传统的
制造业或其它成熟型的IT企业而言，如果想要跨足网络企业就没
有筹资的问题，例如海尔、联想集团都已设立自己的平台。而在
新设立的网站中，如果经营者本身的人脉、关系不错，CXO经营的
班底够硬的话，他们可以吸引投资，例如易趣、多来米、硅谷动
力等网站都融到巨额风险投资。除此以外，做为一个新兴的网络
企业，如果想要吸引风险投资的话，可能会踢到铁板。因为目前
国内尚未设立有如美国纳斯达克、香港创业板以及台湾高科技板
块等的二板市场，国内到目前为止一直听到沪深高科技板块试点
将要设立的讯息，从6月1日传到7月1日又传到今年年底，中国证
监会首席顾问梁定邦则表示明年年初很有可能，真是吊足了大家
的胃口。
在目前的情况下，对国内外的VC业来说，就缺乏了一个投资
撤出的机制。一般而言，平均五到七年VC业者就打算将资金撤离
。在投资的期间，VC业者自然希望他所投资的对象能够进行IPO，
顺利向大众筹资，以便将自身的投资撤出，再顺利转投资到其它
的行业。现在国内缺乏二板市场，网络业者在吸引投资方面自然
就大打折扣。虽然我们也可以对网络业者说："男儿当自强！你怎
么不去试主板市场？"但是我们都知道，网络业属于所谓的高科技
企业，高科技就等于高风险，创业时期都处于亏损状态，如何跨
得过去主板市场要求连续几年赢利的超高门槛？所以，许多网站
只有转而寻求海外上市，例如中华网、新浪、搜狐、网易等。信
息产业部吴基传部长对此已明确指出："网络企业欲赴海外上市，
首先必须经过信息产业部的批准，不祗于此，还要依据其经营电
子商务种类，由其它相关业务主管部门审批才能过关。例如播放
新闻的就要由新闻署审批，涉及出版业务就由出版署审批，涉及
医疗健康服务就由药监局等相关单位审批，如依此类推，万一是
做综合型电子商务业务的网站，岂不是有一堆公公婆婆等着要管
理那个网站呢？
谈到这里，附带一提的是市场准入（marketaccess）的问题
，目前没有什么部门规章明白地制订如何可以从事电子商务？从
事电子商务的企业须具备什么样的条件？但据悉信息产业部已指
定16家试点的企业，我们都知道政府的作法一向是在对新的事项
推行还没有把握之前先试点，其中有14家国企，有一家是含官股
的私企，还有一家是经过万般努力博取了信息产业部好感的外企
。信息产业部是如何指定那16家企业的？为何不能交由市场供需
原则来决定呢？上述的作法是否会违反法律平等保护原则呢？目
前在全国各地（包括上海市）设立的众多网站是否会变成违法经
营？如果是，谁来取缔这些违法经营的网站？照说工商管理局是
发照的单位，那么该局是否要与信产部来抢办取缔的业务呢？未
来在试点期过后，这些已设立的网站有没有可能"就地合法"呢？
此外，中国就要入世了，很多外企都有兴趣进入中国市场，
特别是电信市场，如果各位去翻阅现行法规，查不到有禁止外资
介入电信行业的禁止规定，中国目前尚未制订"电信法"或"电信条
例"（按"中国电信管理条例"目前已进入审查阶段，预计今年6、
7月间可以立法实施），但是在1993年颁布的一项电信法规中，不
允许外商投资电信增值业务领域。互联网业务例如ICP，据吴部长
多次在公开场合表示属于电信增值业务，1997年的"外商投资产业
指导目录"中"禁止外商投资产业目录"亦列明"电信业务的经营管
理"。1999年3、4月间吴部长在"中国发展高层论坛"与接受亚洲华
尔街日报访问时的讲话亦明确了其政策取向：
1、中国加入WTO之前，国内网络公司到海外上市，涉及其网
络内容服务的相关业务和资产应当剥离出来。
2、加入WTO后外资参与电信增值业务的处理还是有条件，例
如持股权的上限。
吴部长随后又透露，目前正计划收紧对中国境内互联网内容
浏览的监管。新的法律将使得互联网包括内容在内，都受到当局
的监管。根据1999年11月签订中美世贸协议，中国加入世贸后，
将允许外资的电信企业持49%股权，两年后持股可增加至50%。吴
部长说，那些已经持有50%以上国内互联网企业股权的外商，明显
违背中国现行政策，应找到适当办法加以解决，以符合中美世贸
协议中的相关规定。至于投资互联网内容供应商（ICP），吴部长
表示，将实行颁发营业执照制度，不管是高科技企业还是卖水果
的，都需要有经营执照。而据业者分析认为，发放营业执照制度
将使当局以定义模糊的国家利益或国家安全为由，在特定领域对
外资投资加以限制，并令投资审批程序变得更复杂，降低投资的
透明度。而限制外资的股权可能使整个互联网的发展受阻，并强
迫外资与国内厂商进行合资。
（二）、电子合同
在电子合同方面，有几个问题需要立法或修法解决。
1、订立电子合同过程中的问题
（1）数据电文的法律认定
现在大家都会发电子邮件，而我们传统上是用写信、打电话
或发传真来订立合同，在电子商务活动中，当事人之间主要是依
靠数据电文交换信息(例如E-mail，EDI)来订立合同，对于这种非
纸本的数据电文，是否要给予法律上的承认？联合国国际贸易法
委员会1996年颁布的《电子商务模范法》第11条规定，"除非当事
人另有协议，合同各方可通过数据电文的要约和承诺的方式来缔
结合同，并不得仅仅以使用了数据电文为理由而否认该合同的有
效性或可执行性。"我想在这方面中国的合同法是相当的先进，在
这个方面，我国《合同法》第11条也规定将数据电文作为合同"书
面形式"的一种，这是功能等同法，即符合书面形式功能的东西便
可视为书面形式，而不论它是"纸文"还是"数据电文"。据此，只
要一项数据电文所含信息可以阅读并能够调取以备日后查用，法
律就应该对其效力加以确认。
（2）发出和收到数据电文的时间和地点
中国在合同法当中采取"到达主义"，只有对收到数据电文的
时间作出规定，如第16条第2款规定，"采用数据电文形式订立合
同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特
定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文
进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。"但是，该条
款对于"未指定特定系统的收到时间"的规定，并不能完全适用于
现实的电子商务之中。因为数据电文进入收件人的某一系统之后
，由于系统或软件以及其它相关问题，收件人并不是马上就能检
索并阅读到该数据电文。因此，在我国的电子商务立法中对于未
指定特定系统的情况，应规定为，以收件人检索到该数据电文的
时间为收到时间。
由于电子商务本身具有全球开放性，使我国的电子商务立法
也必须考虑"发出主义"的问题，这一点可以参考《电子商务模范
法》第15条第1款："数据电文发出时间应是该数据电文进入发送
人控制范围之内某一系统的时间"得知。例如王先生在旅途中通过
笔记本电脑收到了李小姐在家中用手机以电子邮件形式发送的承
诺书，那么他们之间这项合同成立的地点该如何确定呢？我国《
合同法》第34条对收到数据电文的地点作了直接规定"收件人的主
营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合
同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定为准。"但是该条
文没有涉及如何确认发出数据电文的地点问题。《电子商务模范
法》第15条第4款对此问题规定比较详细，在我国的电子商务立法
中应可引以作为借鉴，其规定为，"除非发送人与收件人另有协议
，数据电文应以发件人设有营业地的地点视为其发出地点，而以
收件人设有营业地的地点视为收到地点。如发件人或收件人有一
个以上的营业地，应以对基础交易具有最密切关系的营业地为准
，如无任何基础交易则以其主要的营业地为准。如发件人或收件
人没有营业地，则以其惯常居住地为准。"
（3）要约撤回、撤销以及承诺的撤回的问题
要约撤回、撤销以及承诺的撤回，在电子商务立法中可以归
为同一类研究问题。拿要约的撤销来说，它应该由要约人在对方
发出承诺之前进行。但是，电子商务的首要特征是"电子传输"（
electronictransmission），双方通过计算机快速地处理和收发
信息。一方发出要约后，对方很快就收到并加以处理，承诺电文
在短时间内就会发出，尤其是EDI系统的全自动处理，能够在收到
要约后的几秒钟内就发出承诺电文，此时要约很难有撤销的机会
。对于要约或承诺的撤回，时间上的要求是"送达之前"或"同时送
达"，这在电子商务中几乎是不可能的。从立法实践来看，法律对
这一问题似乎未作规定。有专家例如吕诗认为，我国的电子商务
立法应该对该问题予以规范，可以规定：被要约方应给予要约方
充分反悔的时间（由法律具体规定），以使其能够撤销要约；在
法律规定的时间内，只要该行为不会造成对方的任何损失或不便
，并得到对方的许可，要约或承诺就可以撤回。
（4）合同的订立是否反映当事人的真实意思的问题
在某些电子商务交易中，往往采取诸如EDI的自动化操作，无
须计算机的所有者进行直接控制。比如，一个钢材供货商在自己
的网站上提供在线购买服务，顾客在该网站填一张表单，然后提
交，只要该表单填写内容符合服务器上预先设定的最低标准，那
么该网站计算机系统就会默认合同成立而迅速发货。因此，一方
发出的要约或另一方表示的承诺，可能并不反映其一方或双方的
真实意思。特别是要约和承诺表示中的错误，往往在合同执行之
前无法察觉，在合同被自动执行之后才能发现。在这种情况下，
该合同能否按传统法律原则被认定无效或予以撤消？由此造成的
损失又由谁来负责？例如有一个零售商的八岁儿子经常在爸爸的
办公室里跑来跑去，不小心在计算机上随便按了两下，"邮差总按
两次铃！"于是就签订了一项格式合同，订了一批价值不菲的名贵
古董家俱，买方随即送货上门。当然依照民法通则规定，八岁大
的小孩无行为能力，不须对该订单负担法律责任，但是如此一来
，岂不是要令对方蒙受损失？专家吕诗认为，在我国电子商务立
法中，应该把对计算机的运作拥有最后支配权的人，视为由同意
了计算机所发出的要约或承诺的人，并由他对其计算机系统所作
出的一切决定承担责任，作为解决这一问题的基本思路和重要途
径。
（5）现行合同法不能规范信息或提供信息服务的授权合同
在这里我要特别介绍美国统一计算机信息交易法（UniformC
omputerInformationTransactionAct,UCITA），UCITA是由美国统
一州法委员会（NCCULI）年会在1999年7月30日以43州同意票通过
立法。UCITA是以规范"信息"或"提供信息服务"的授权（licensi
ng）为规范对象的州法（statelaw）层级立法，而非联邦法（fe
derallaw），迄今已有维吉尼亚州与马利兰州通过UCITA。然而我
们不能因为UCITA是州法而轻视其法律效果。据专家例如休斯顿大
学法学院RichardF.Dole教授即指出，UCITA制定了非常自由的准
据法原则（choiceoflawrule），例如微软的总部虽然设立在华盛
顿州，微软可以在其与全球（包括中国）经销商的协议中加入"适
用维州UCITA解决争议"的准据法条款。
虽然我在前面已指出，我国合同法中已承认电子文件交换（
EDI）或电子邮件（E-mail）的数据合同，但是并未针对数据合同
的特性，特别是"信息"或"提供信息服务"的授权合同予以规范。
是以，我国实有必要参考UCITA，尽速研议相关立法，以利我国与
国外或国内业者进行电子商务中数据化产品，例如CD、软件、电
子书授权交易的开展。
2、网络安全问题
其次，在电子商务的交易过程中，我们会遭遇到以下的各项
网络安全问题：
（1）电子支付的安全性
利用电子商务进行交易必然会涉及到支付，电子支付是目前
电子商务发展的一个重点。电子支付的产生使货币从有形流动转
变为无形的信用信息在网上流动，它们可以被称为数字化货币。
数字化货币通过因特网的E-mail或任何其它的计算机网络系统，
在线进行交易和支付，具有优于信用卡的优点。有专家例如吕诗
建议，法律首先应该限制数字化货币的加密和发行单位，并规范
其对数字化货币的发行。应制定法律明确谁具有数字化货币的发
行权，并规定通过数字化货币转帐属于银行业务范畴，数字化货
币必须与现行的结算系统相结合，发行数字化货币须向央行提供
准备金；法律还应规定数字化货币的发行单位有责任保证其发行
的数字化货币必须是难以伪造或假冒的，这包括防止或查明复制
机制，并禁止重复使用数字化货币，另一方面，刑法也应制定打
击利用数字化货币犯罪的条款，防止犯罪分子将大量的数字化货
币通过因特网转移而进行洗钱（moneylaundry）。
（2）对签字和认证的要求
许多国家的法律都要求，某些合同、文件或单据必须有当事
人的亲笔签名或书面认证，以保证其真实性和安全性。但是，电
子商务中通过Internet传输的文件或单据很难满足传统法律对于
手书签名的要求，因为人们无法利用电子数据传递亲笔签字。大
家可能听过电子签章（electronicsignature），我试着依"新加
坡电子交易法"向各位介绍电子签章、数字签章是怎么一回事。电
子签章是指任何字母（letter）、符号（characters）、数目（
numbers）或其它非数字符号（othersymbolsindigitalform）（
例如声纹、指纹、虹膜等生物特征），以电子形式相连或逻辑地
相关联于一个电子纪录，用以鉴别或同意该电子纪录。
至于数字签章（digitalsignature）应属电子签章的一种，
它是利用非对称加密系统（RSA）、杂凑函数（hash）所转换的电
子纪录。利用转换来的纪录与签章者的公开金钥得以验证下列事
项：此项转换是否经由签章者之相对应的秘密金钥所产生；此电
子纪录与最初状态相较是否被更改。
例如发信人发送一个讯息先把它加密（encrypted），加密的
发信人手上有一个私钥匙，另外一把公钥匙则交给由官方设立或
官方授权的私人认证单位（certificationauthority,CA），收信
的对方可以向认证单位取得那把公钥匙，对方要通过自己的私钥
匙和认证单位的公钥匙一起使用以解密（decrypted），如此就会
收到还原的讯息。双方当事人都不用担心发送与收讫的讯息会遭
到黑客不当截取、窜改或破坏，双方当事人也不能否认曾互通讯
息，例如否认以EDI或发E-mail方式从事特定的交易。目前，欧盟
、美国、新加坡等许多国家以及香港特区都制订了这方面的法律
，国内相关主管单位可能要加把劲了。在电子商务立法中，应该
规定什么样的数据电文可以视为当事人的亲笔签名文件。《电子
商务模范法》第7条规定了如果符合下列情况，数据电文就满足签
字的基本法律要求："如果数据电文的发送人或收件人使用了一种
方法，其效果是既鉴定了该人的身份，又表明了该人认可了数据
电文内含的信息，并且从所有各种情况来看，包括根据任何相关
协议，所用方法是可靠的，对生成或传递数据电文的目的来说也
是适当的。"这项条文可以作为我国电子商务立法在此问题规定上
的参考。
3、对网络应用程序及网络安全协议的规范
对于网络安全协议，目前使用最广泛的是SSL（SecureSacke
tsLayer安全套接层协议）和SET（SecureElectronTransfer电子
商务交易安全协议）。然而，这些保护电子商务安全的加密技术
本身也有破绽可寻，例如SSL就有8条以上的漏洞。有专家例如吕
诗建议，电子商务立法应该将这些商业或工业标准制度化，用法
律加以规范，并保证其不断完善，以更好地为电子商务服务。
4、准据法方面的问题
第三，我们来谈谈准据法方面的问题。电子商务中，传统的
确定交易各方权利义务的各种书面合同单证，被储存于计算机设
备中的电子文件所代替，这些电子文件就成为了电子证据。电子
证据的可采纳性、证明力及其审查判断规则就成为亟待解决的法
律问题。
（1）电子证据的可采纳性
电子证据应当是一种介于物证与书证之间的独立证据，但我
国诉讼法没有将其单列出来作为证据的一种。因为它是由计算机
储存的，能证明事实的数据和资料，对照《民事讼诉法》第63条
的规定，有专家例如吕诗主张可将其归入"视听资料"类，也有专
家例如单文华认为应将电子证据归入"书证"之中，但是对于书证
，民事诉讼法第68条规定又要求"提供原件"。不过该条也规定，
如提交原件确有困难，也可以提交复制品、副本，所以将电子证
据视为书证，有其一定的道理。《电子商务模范法》第9条第2款
规定："对于以数据电文为形式的信息，应给予应有的证据力。"
许多国家在证据法中都要求提交原件，而电子文件是在计算机之
间传递，并以电子数据形式记录在计算机内，很难说这就是"原件
"，至少不是传统意义上的有形"原件"。如果证据法只承认原件才
能作为证据，副本或其它形式的文件不能作为证据，将对电子证
据的可采纳性造成困难。有专家认为，在我国电子商务立法上，
应该用功能等同法看待电子文件的原件，即除了具有可阅读、复
制和保存的特点外，只要能确保其所记录的原始数据充分完整并
从未被改动，就应视该电子文件为"原件"。
（2）电子证据的证明力
在我国，证据的证明力取决于证据同案件事实的客观内在联
系及其联系的紧密程度。根据我国的证据理论，证据的证明力取
决于该证据是直接证据还是间接证据。那么，电子证据属于直接
证据还是间接证据呢？电子文件与传统文件不同，它使用的主要
是磁性介质，其录存的数据内容可能被改动，且一旦被改动又不
易留下痕迹；另外，电子文件容易出差错，这些差错有些是人为
原因，如计算机操作人员的过失，也有环境和技术方面的原因，
如供电不均衡、计算机通信网络出现故障等。如果将电子证据归
入"视听资料"类，我国《民事诉讼法》第69条规定："人民法院对
视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其它证据，审查确定能
否作为认定要实的根据。"据此规定，电子文件不能单独、直接地
证明待证事实，属间接证据的范畴，应和其它证据联系在一起来
证明案件的主要事实。这样，电子证据的证明力就会大打折扣，
这显然是一大缺憾。
我们可以预测，随着科学技术日新月异的发展，电子证据问
题将会变得愈来愈加复杂，如何解决这个问题，对未来我国电子
商务立法或证据法均会形成重大的挑战。
（3）电子证据的留存
关于电子证据的留存，我比较赞同有专家例如吕诗提出"在电
子商务运作中建立电子商务服务中心"的观点。通过电子商务立法
，规定电子商务服务中心应对用广征来的电子文件加以储存，对
电子文件的收发和提取作出记录。在用户间发生纠纷时，将这些
储存和记录的信息提供给仲裁机构或法院，供仲裁机构或法院据
以定案。由于电子商务服务中心的中立性和独立性，它所提供的
信息更为客观、公正，真实可靠性较高。
（三）、电子／数字签章问题
这个问题已在前面提过，我就不再重复了！
（四）、知识产权问题
最近两年网上侵害知识产权的案例相当的多，开玩笑的说，
如果前一阵子张朝阳与王志东碰到面，他们两人可能会不约而同
地唱起台湾的歌手李宗盛所做的歌"最近有点烦、有点烦、有点烦
"，因为搜狐与新浪都被指控侵害他人网站内容的著作权；搜狐是
因为蓝羽毛中心发现搜狐网站中奥斯卡影片栏目中有大量抄袭蓝
羽毛的内容，其涉及184页，19.8万字。其后双方已经由庭外合解
，以免因涉讼而影响到搜狐的声誉。新浪则没有这么幸运，他遭
到一个今夜网站提起诉讼，因为他直接跳过今夜的首页建立与今
夜网数据库的深层次链接（deeplink）。今夜网认为新浪的作法
侵害了其网上著作权，并构成不正当竞争，因为网友连上新浪网
就以为该网页为新浪网的网页，目前法院已经受理了这个案子。
此外，在网上侵害著作权争议方面，我举一个较具代表性的案子
，即王蒙、张抗抗等六名作家控诉北京在线案，其关键是北京在
线把该等作家文本的作品予以数字化而上载于网站，因而被控侵
害了著作人的财产权。如参照现行著作权法，本案的行为与复制
权、播放权都是"有点像又不太像"，有学者认为法院的判决非常
恰当，法官似乎在本案"发现（find）"了一项新的权利，以保护
著作权人的权益。
我对上述意见则有几点疑问，大家都知道，我国为大陆法系
国家，法官要"依法审判"应该没有"造法"的权力，如果我们要在
个案中依赖法官去"发现"一个新的权利的话，不如在修正著作权
法的时候加入"网络公开传输权"（"rightofcommunicationtothe
public"）的规定，一则与国际规范也就是WIPO著作权公约接轨，
一则符合"罪刑法定主义"的精神，适当维护被告的基本人权。在
此另有一个为瑞得在线诉东方宜宾公司的案例，案情为被告为求
省事，直接将瑞得在线主页上的东西包括原告的商标全部移植到
自己的网站上，对原告来说，毋庸特别费心举证，但是原告针对
所受损失提出的索赔证据不是非常充分！原告提出19万多人民币
的赔偿金额，法官却仅对被告判赔2000元，二者相差太远，这点
颇令社会大众好奇！我曾请教过被告的代理律师，其表示当初原
告提不出确切的损害证明，经法官询问制作网页的公司查明网页
制作费通常收1000元，被告既然有错，就双倍处罚，最后处以20
00元。说实话，这一点钱还不够原告支付诉讼费呢！
至于网上其它侵害知识产权的案例，碍于时间的关系，我只
举一个曾轰动一时的PDA商标（该商标最近已因注册不当被商标局
撤消注册）遭抢注为域名的案子。本案原告为石家庄福兰德事业
发展公司，其发现被告北京弥天嘉业有限公司将原告早已申请注
册的"PDA"商标注册为"pda.com"域名。法院判定被告将"pda"标志
注册域名的行为，不属于商标法规定的在相同或类似产品上使用
商标的侵权行为，所以被告的行为不构成侵犯原告商标专用权；
原告没有提供证据证明自己的"PDA"商标是有一定影响力和知名度
的商标，没有使公众产生混淆，所以被告的行为不构成不正当竞
争；据此，法院判决驳回原告的诉讼请求。判决后，双方当事人
均未上诉，该判决已生效。我对本案的看法是针对抢注商标为域
名的案件，在现行商标法的规定下，想要认定是一种侵权行为，
确实有困难，只能另外从反不当竞争方面寻求救济，但也必须该
行为造成社会大众混淆误认的结果，其实本案如发生在几年前的
美国，想要法院判定为侵害商标专用权行为，也是一样有问题；
不过美国在现行联邦商标法中已加大了对驰名商标（well-known
TM）的反淡化保护，并新近通过反抢注域名法案，禁止意图牟利
恶意抢注他人商标为域名，倒是值得我国修正商标法时引为重要
参考。
（五）、关于信息隐私权的问题
隐私权，消极是指不受打扰的权利，积极是指对个人的资料
有积极主动控制支配的权利，二者加总起来就是完整的隐私权。
至于信息隐私权（informationprivacy），是指在没有通知当事
人并获得其"同意"之前，资料持有者不可以将当事人为特定目的
所提供的资料用在另一个目的上。国外已经有好几起侵害消费者
网上隐私权的案例，例如英特尔曾在1999年1月中宣布，计划将于
其所最新研发之PentiumIII处理器中加入特殊编码序号，其设计
方式是在每个处理器中加入经过随机数取样之特殊编码序号，所
以每一编码序号均属独一无二，如此一来使得每台计算机单机于
因特网环境中，其身分将更容易地被辨识出来。PentiumIII使用
者，将因为特殊编码序号之存在，导致他们日后于因特网上漫游
、交易时，更容易被有心人藉由特殊编码序号所辨识出来，如此
一来使用者隐私权利将无法获得保障。由于陆续而来反对意见之
压力，使得英特尔公司最后决定作出让步，将于其后所生产之Pe
ntiumIII处理器内，把特殊编码序号之预设选项转设定为「关闭
」，以作为回应。
又如美国密歇根律师事务所的JenniferGranholm起诉位于纽
约的DoubleClick公司，言称其违反了密歇根的消费者保护法案，
DoubleClick广告给其网站的所有1500名消费者部分发了cookies
，从该公司数字终端机上收集来的信息偶尔也会被与其将收购的
AbacusDirect公司的数据一起使用。这就意味着，人们的姓名和
地址会被连接到他们的其它匿名在线个人信息上。DoubleClick公
司也承认，到目前为止，该公司已经使用cookies技术，对其大约
10个网站消费者进行了描述记录。密歇根的这一举动还指出该公
司并没有为消费者提供意义明确的提示和撰择，使他们接受或拒
绝被描述。这样一来，他们还是在欺骗Internet用户。今年2月初
，美国联邦贸易委员会（FTC）已开始对DoubleClick展开调查。
再如号称全世界最大网络书店亚马逊（Amazon）书店，日前
于网站特别开辟一个名为「采购圈（PurchaseCircles）」之专区
，上面公布亚马逊书店关于书籍、CD、录像带等销售排行榜。然
而，亚马逊书店此项公布行为，却引发了美国隐私保障团体对于
侵害个人资料隐私权利之质疑。电子隐私信息中心（Electronic
PrivacyInformationCenter）的DavidSobel便表示，顾客因在亚
马逊书店购物所需而提供之个人资料，应有其利用目的之限制，
亚马逊书店并不能将这些个资料转换整理，并泄露给第三者知道
，如此行为是明显侵害客户个人资料隐私权利。对于采购圈公布
所引发之个人隐私权利侵害争议，亚马逊书店了解后立即表示将
从善如流，由产品发展部总裁WarrenAdams发表声明表示，亚马逊
书店之宗旨即为致力创造自己公司与消费者间最大利益，所以如
果任何公司或团体对于自己被公布于采购圈情形，认为有所疑虑
的话，亚马逊书店将会尊重他们意愿，立即将其资料于网站上予
以删除，以明确保障他们的权益。
此外，美国知名线上音乐、广播软件业者RealNetworks，私
下规划一套独特序号辨识器GloballyUniqueIdentifier（GUID）
置于其热门软件RealJukebox内，使业者得以追踪注册用户（超过
一千两百万）消费习惯等个人资料，而引发众多争议。而RealNe
tworks于此事件曝光，接获许多消费者抱怨之后，声明对于所造
成之困扰感到抱歉，并且表示将提供可将此功能除去之更新软件
，让消费者下载使用。
我国目前在"民法通则"中没有直接规定公民的隐私权及相关
的侵权责任，最高人民法院则是以司法解释的方式将个人隐私的
保护仅限定在名誉权范围内。此外，由于我国尚未有类似于欧美
个人资料隐私保护的专门立法，对于公民个人资料的控制与支配
权的保护也尚无法律依据。
最近，北京市工商行政管理局已率先针对滥发E-mail行为，
公布了"关于利用电子邮件发送商业信息的行为进行规范的通告"
。本项行政命令在一定程度体现了对网上隐私权保护的良法美意
。祗是对此我有点疑问，大家都知道"网络无国界"，单单以一纸
地方的行政命令能管得着其它省市发送的E-mail吗？如果是业者
"上有政策，下有对策"，辗转自外国IPaddress发送E-mail至北京
市用户手上，主管单位有多少人力物力可以查缉这种规避行为呢
？
（六）、其它相关的法律问题
此外，对电子商务的征税问题，目前美国、欧盟等网络比较
发达的国家和地区，竭力主张对电子商务实行"零税率"，以美国
为例，克林顿总统已于1998年10月21日签署"因特网免税法案"，
明订三年内不对电子商务课税，亦免除所有于1998年10月1日以前
立法通过的网络交易税，最近美国又再延长了六年的免税期。而
亚非一些发展中国家则主张不能实行"零税率"，应照常纳税以增
加税源。我国对此应采取什么样的做法，需要立法确定。这样才
能使国际、国内网上贸易变得有章可循。
三、电子商务立法方式之建议
最后，对于我国是否需要制定一部单一的"网络法"或"电子商
务法"，我提出一些意见。首先，"网络法"特别是与电子商务发展
密不可分的"电子商务法"，并非也不可能是部有如"刑法"、"民法
"、或"专利法"、"商标法"、"著作权法"、"消费者保护法"或"反
不当竞争法"那样独立的基本法或现行法。其次，即使德国号称制
定了世界第一步网络单一法（即多元媒体法）亦非一部重新为"电
子商务"量身订做的专门立法，而系包括了电信服务使用法、电信
服务数据保护法、数字签章法三项独立法案，以及对现行刑法、
秩序违犯法、危害青少年文章散布法、著作权法、价格标示法、
价格标示条例的修正。严格言之，多元媒体法应为世界上第一个
对因特网应用与行为规范提出的单一法律架构。是以，不论未来
相关主管单位是否倾向针对各自职掌业务制定专法或修正现行法
不足或窒碍难行之处，抑或由国务院协调各相关主管单位草拟一
部"电子商务法"，我个人以为均属一项庞大的法制建设工程，须
由各相关主管单位排除本位主义，鼎力合作完成。简单地说，现
行法能用就用，不合用就修，现行法全无规定的，例如电子／数
字签章法，就应尽速研订，以积极保护电子商务交易安全。
最后，我也想建议政府各主管部门能够鼓励扶持业者从事电
子商务，而不要基于对网络应用与企业运作方式的陌生不信任心
理，处处想要管理限制企业。整体而言，我国对于电子商务立法
的思考方向，还是以由业者自重自律胜过政府动辄以法律规范（
也就是他律）业者为宜。总而言之，政府如果能创造一个活泼健
全的法律环境，才会有利于中国电子商务的永续发展。
(转自中国企业网www.ce.net.cn)
| 
到强国论坛交流
写信谈感想
